貪污賄賂罪的特點及經濟結構變化中貪污賄賂罪主體的法律適用問題
摘要：貪污、賄賂犯罪隨著時代的發展不斷呈現出新的特點，使得此類案件的立案偵查難度不斷加大。本文在結合本院所辦理的一些案子及新近各地發生的貪污賄賂犯罪的基礎上，擬就當前貪污賄賂犯罪的特點進行分析，并對經濟結構變化中貪污賄賂罪主體的法律適用問題進行闡述，以期對司法實踐有所裨益。
關鍵詞：特點 主體 法律適用
一、引言
貪污賄賂犯罪是全世界各國都存在的犯罪現象，使世界各國深受其害。由于貪污賄賂犯罪與國家治理權力的性質、國家治理目標和宗旨不符，因此，關系到國家存亡，切不可等閑視之。貪污賄賂犯罪是國家公職人員利用職權或職務之便實施的犯罪，從根本上侵害了公民合法權益，其實質是對國家公共權力、國家形象的侵害、腐蝕和褻瀆，破壞了國家治理秩序，損毀了國家存在的合法基礎，是公民最痛恨的主要腐敗現象。而從歷史的眼光來看，歷史上朝代的更替，國家的衰亡，主要是由國家公職人員行使國家治理權力時的腐敗行為逐漸腐蝕了國家公共權力存在的公民基礎或破壞了國家公共權力存在而造成的。
二、當前貪污、賄賂罪的特點
1、貪污賄賂犯罪越來越具有隱蔽性、多樣性和智能化
相對于一般的刑事犯罪來說，貪污賄賂罪的犯罪分子，受教育程度普遍較高，大多數還是高學歷者。而這些人的犯罪手段也相對具有隱蔽性和智能化的特點。其主要表現在以下幾個方面：一、犯罪手段不局限于傳統的填涂、修改帳冊或虛開發票，而是披上了一層合法外衣。如在轉讓公共財產時事先約定故意低估價值賣出，然后與買受人一起分享，或者買進公共財產時，故意抬高價格，然后賺取差價。如我院在辦理高州市農發公司梁某某一案時，就遇到此種情況，梁某某與賣主事先約定通過簽訂合同形式以畸高價格買進果園，而實際支付給賣主的，卻是實際價格，從而賺取巨額差價。又如很多單位都設立帳外帳，使得通過傳統審財方法難以發現。還有的通過自己的專業知識，鉆管理漏洞，從而將公款據為己有，如很多銀行職員貪污儲戶存款就是如此。二、犯罪心理準備充分，反偵查能力強。這些人由于在官場上摸爬滾打時間長，具有豐富的社會閱歷和較強的心理素質，所以在犯罪前都做了充分的心理準備和制定好東窗事發后的應對措施，加上領導職務使其對法律理解較為深刻，所以反偵查能力都較強。如在本院立案偵查的高州市物價局原局長葉某某涉嫌受賄一案，經過幾次詢問和訊問后，葉某某依舊神態自若，矢口否認，或者干脆保持沉默，使得偵查舉步為艱。
2、貪污賄賂罪的職務級別越來越高
伴隨著市場經濟的蓬勃發展，社會財富愈來愈豐富，一些位高權重者已無法把持自己的欲望，不滿足自己已有的待遇，便張開魔爪，伸向公私財產。遠的如原廣西壯族自治區區委書記成克杰、原江西副省長胡長青、原國土資源部部長田鳳山等；近的有原北京市交通局副局長、首都公路發展有限公司黨委書記、董事長畢玉璽，原河源市委書記盧建中等。他們一個個緣何敢于頂風作案呢？誠如柏拉圖所言“人類的本性將永遠傾向于貪婪和自私，逃避痛苦，追求快樂而無任何理性，人們會考慮這些，然后才考慮到公正和道德”[1]。高官由于自己位高權重，而與身邊的朋友相比，自己的生活水平卻大不如人，此時，不加強思想道德觀念教育的話，人的貪念就會戰勝公正和道德，從而伸出罪惡之手。然而貪污賄賂罪級別越高，越容易引起群眾對黨和政府失去信任，所以我們務必要強化監督機制，將高官貪污賄賂犯罪降到最低限度。
3、貪污賄賂罪越來越呈團伙性
由于單位有明確的分工負責，在制度愈來愈健全的情況下，一個人想單獨完成某種職務犯罪已有較大難度，所以其必須借助其他人，來共同完成，從而形成一種團伙性的犯罪。如本院辦理的高州市農發公司一案，就是總經理梁某某同副總經理劉某等人的團伙性犯罪，還有本院辦理的207國道一案，案情更是復雜，涉案人員更為廣泛，既有市政府原副市長、市政府副秘書長、還有市交通局原局長、公路局原局長等，他們沆瀣一氣、狼狽為奸，是典型的窩、竄案。貪污賄賂犯罪中的團伙性犯罪往往是整個領導層的犯罪，容易導致整個單位一片漆黑，讓民眾更為深惡痛絕。由于此種犯罪更容易訂立攻守同盟，作好對抗偵查的準備，所以辦理時一定要注意尋找薄弱點，切中要害。
4、貪污賄賂罪中內外勾結性越來越普遍化
在企業轉制、物資采購、重大項目招投標等經濟活動方面，越來越多呈現出內外勾結性。即：由具有職務的國家工作人員拍板，由非國家工作人員來具體完成，從而達到非法占有公共財產的目的。本院今年辦理的高州市國營魚苗場一案中，就涉及到該場場長兼書記張某某利用自己職務便利，將抵作建橋款的國有土地使用權讓其女婿處理，從而賺取巨額差價。內外勾結的貪污賄賂犯罪越來越普遍，我國刑法明文規定的是貪污罪才有內外勾結構成共犯，但在司法實踐中我們應該理解立法意圖，不能僅限于對條文的死理解，以強化對此類犯罪的打擊。
三、貪污、賄賂罪主體的法律適用
（一）一般主體的法律適用
貪污賄賂犯罪的一般主體，或者稱當然主體為國家機關工作人員。根據刑法第九十三條的規定，國家機關工作人員分為兩種：一是在國家機關中從事公務的人員，即國家機關工作人員。二是在非國家機關中工作的國家工作人員，我們稱之為“準國家工作人員”[2]，即第二款所說的以國家工作人員論的在國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位、委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員。此類主體的法律適用《刑法》及相關解釋規定較為明確，關于此方面的論述也較多，在此筆者不予贅述。
（二）經濟結構變化中幾類特殊主體的法律適用
1、國有控股企業中貪污賄賂犯罪主體的法律適用
在對公司、企業類職務犯罪的查處問題中，最主要的也是最難的就是確定犯罪主體是否是“國家工作人員” 的問題。對于純粹國有企業來說，這一問題容易解決，而對于國有控股企業來說，一段時間是有較大爭議的。2001年5月22日，最高人民法院作出《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》（以下簡稱《批復》），對此作出了解釋。該解釋認為，“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員” 。應當說這一解釋的基本精神是正確的，那就是說，國有控股企業從理論上說已不再是國有企業，而是非國有企業，對于國有控股企業的職務犯罪，一般應當按一般的公司、企業類職務犯罪論處。但是從近兩年的司法實踐來看，在運用該解釋查辦國有控股企業的職務犯罪中，也遇到一些不容忽視的問題，而問題的癥結在于，該解釋沒有注意到當前國有控股企業及其經營管理方式的多樣性和不規范性。
首先，從立法來看，我國現行刑法形成于1979年的計劃經濟時代，1997年雖經修改，但這一時期仍屬于經濟轉型時期，國有企業所占比重仍然較大，刑法將“以國家工作人員論”的企業類人員限定為國有公司、企業中從事公務的人員，這是可以的。但是，隨著近年來強調公有制實現形式的多樣化，大量原國有企業都在通過公司制改造而成為國有控股、參股的股份制企業，純粹意義上的國有企業正呈萎縮之勢，原市（地）、縣屬國有企業甚至部份省屬國有企業基本已消亡，如果我們的刑法還固守著將純粹意義上的國有企業的職務犯罪作為主要的侵害國有資產的犯罪為打擊目標，那么，刑法對國有資產的保護就將在很多方面會落空。因此筆者認為，現行刑法是應當進行修改的。
其次，對于國有控股企業中的職務犯罪，筆者認為，應當用歷史的發展的眼光來看，不能像《批復》那樣簡單地不顧客觀實際情況地一刀切。（1）在國有控股企業中存在的大量的具有國家工作人員身份又具有控股企業人員身份即兼職身份的人員利用兼職身份的犯罪，應當作為刑法所稱國家工作人員的犯罪論處。因為，這類人員實際上應視為“受委派從事公務”的人員，其兼職身份是因“受委派”而取得的，兼職身份是本職身份的必然延伸。（2）在界定國有控股企業職務犯罪主體的時候，不能以其犯罪所侵犯的對象是否是國有財產或者公共財產而論。刑法在規定普通貪污賄賂犯罪一章時，也還規定了構成貪污賄賂、挪用公款罪的一些特例，那就是刑法第271條、第272條和第183條的規定。這些條款規定的犯罪所侵害的財產，顯然不可能是公共財物，對于國有控股企業來說，要分清犯罪行為所侵害的企業財物中究竟有多少是國有財產是不可能的，法理上也行不通的。（3）對于刑法和《批復》中規定的受委派 “從事公務”中的“公務”，不能狹義地理解為一定要是國家的公共事務，對于企業而言，公務實際上就是與勞務相對的企業的經營管理活動。當然，企業的經營管理活動不應包括“經手”行為。（4）對于受“委托”管理、經營企業財產的人員的犯罪問題。一般來說，受“委派”從事公務的人員，毫無疑問應當以國家工作人員論，而委托就不同。委托是基于信任或者合同關系而產生的權利義務關系，被委托人與委托單位是一種平等的關系。受委托最典型的，就是公民個人與國有企業簽訂承包、租賃合同，依照合同約定對國有企業進行管理、經營。受委托人的犯罪，刑法第382條第二款規定可以構成貪污罪。在國有控股企業中，同樣有如刑法第382條第二款規定的情形，唯一不同的只是受委托管理、經營的財產不是國有財產而是國有控股企業財產而已，對于這種情形，筆者認為仍可以以貪污罪論處。理由正如前第（2）項所說。
再次，從司法實踐來看，在實踐中關于國有控股企業職務犯罪問題，最重要的就是因定性的不同而牽涉的案件偵查管轄問題。理論上說，國有企業改制為國有控股企業以后，因其犯罪主體主要是非國家工作人員，對其職務犯罪偵查應當以公安機關為主，檢察機關的偵查管轄只是例外。但這卻與實踐的事實不相符合。筆者認為，現階段對國有控企業的職務犯罪的偵查，以檢察機關為主仍最為適宜。理由是：（1）當前國有控股企業的職務犯罪，因其作為控股者的犯罪主體仍主要國家工作人員、或者受委派從事公務的人員，犯罪狀況仍主要表現為國家工作人員職務犯罪的特征；（2）國有控股企業的職務犯罪，出現不同職務身份的犯罪主體即混合主體犯罪的情況很常見，對于混合主體的職務犯罪，由作為法律監督者的檢察機關合并偵查權最為宜，何況檢察機關還有經批準的代位偵查權；（3）檢察機關對于職務犯罪的偵查，有傳統的比較優勢；（4）案件偵查管轄機關并不截然分開的，檢察機關和公安機關在職務犯罪的偵查上，還有協作與配合的關系，對于案件的定性，偵查管轄的不同并不是決定性的，案件到了審查起訴、審判階段都還可以憑辦案機關的職權身份主動改變定性，在犯罪主體職務身份不明的情況下，檢察機關享有優先偵查權更有利于職務犯罪的查處。
2、基層村干部貪污賄賂犯罪主體的法律適用
6月16日，廣州市番禺區人民法院公開審理新造鎮貝崗村5名村干部私自挪用4000萬大學城征地款案，數百村民趕去旁聽。隨著“村官”犯罪案件的增多，司法實踐中長期存在的對“村官”定罪量刑的理論爭議越來越激烈。許多位檢察官、法官認為，對村干部受賄如何認定是目前我國法律的一個“盲區”。“村官”，在法律上不是個確切的概念。個案中不能籠統以“村官”論，要看具體細分的職責，還要看其行為發生的領域、行為發生的影響，才能對特定的行為作出評價。
司法實踐中，對應村干部職務犯罪所適用的條款，在我國刑法第九十三條中有規定。全國人大常委會《關于刑法第九十三條第二款的解釋》以立法解釋的形式對刑法規范的含義進一步明確界限：村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事的七種行為屬于刑法規定的“其他依照法律從事公務”的活動。這些行為：(1)救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；(2)社會捐助村自治事物款物的管理；(3)國有土地的經營和管理；(4)土地征用補償費用的管理；(5)代征、代繳稅款；(6)有關計劃生育、戶籍、征兵工作；(7)協助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會等基層組織人員從事前款規定的公務，利用職務上的便利，非法占用公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，構成犯罪的，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪，第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規定。也就是說，只有協助人民政府從事行政管理工作，才構成職務犯罪。
這一條款及立法解釋在理論界最大的爭議在于，如果職務犯罪的主體是基層黨組織負責人，又沒有在村委兼任職務，能不能直接定罪，理論界有爭議。一種觀點認為不能直接定罪，理由是農村基層組織只有村委會，不包括黨組織。第二種觀點認為能夠定罪，村支書這一身份可以解釋為“村民委員會等村基層組織人員”。在當今政治體制框架下，農村中除了村委會還有村黨組織，在許多地方，村黨組織負責人的影響力不在村委會之下，村里很多重大事項的決定，村黨組織的意見可能起到重要的作用。第三種觀點認為可以定罪，理由是將其作為共同犯罪人來看待。
由于國家工作人員的職務犯罪中貪污罪、挪用公款罪和受賄罪量刑重，“村官”中的村支書能不能以國家工作人員職務犯罪直接定罪，理論上的分歧會導致司法實踐中不一致。
3、非國家工作人員貪污賄賂主體的法律適用
非國家工作人員不能單獨構成貪污賄賂罪的主體，其只有在與國家工作人員相互勾結的情況下，才能構成共犯，所以其并非純正的貪污賄賂罪主體。我國現行刑法第382條第3款規定，非國家工作人員與國家工作人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。同樣，理論界和實踐中均認為非國家工作人員可以成為受賄罪的共犯。[3]然而此問題在學界爭議較大。1997年《刑法》頒布之前，由于1988年1月21日全國人大常委會通過的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》在立法上的明確肯定性規定而并未引起刑法理論界很大的爭議，隨著1997年《刑法》的頒布實施，上述規定不再適用，學界再次掀起一場對此問題肯定與否定的論爭。[4]
持否定說的論者其理由如下：首先，受賄罪是身份犯，其犯罪主體必須是國家工作人員……其次，適用刑法總則共同犯罪的規定，其條件是共同犯罪人的行為均符合構成要件，缺一不可……再次，刑法保留內外勾結的貪污共犯，取消內外勾結的受賄共犯，是因為兩罪侵犯的客體有區別。[5]相反肯定說對否定說的三個理由予以批判，認為其不能成立。理由如下：首先，肯定說認為否定說的第一個理由是對刑法規定的誤解。其只看到法律規定的表面現象，而沒有考察作出如此規定的精神實質。肯定論者認為即使刑法典對伙同貪污和伙同受賄都沒有作出明確規定，也應當分別認定為貪污的共犯和受賄的共犯，因為這種行為完全符合刑法總則規定的共同犯罪成立條件。……其次，否定說的上述第二條理由是對刑法總則關于共同犯罪規定的誤解，同時也未能真正把握共同犯罪的有關基本理論。……再次，否定說的第三個理由是對犯罪客體的誤解。……[6]筆者也持肯定論的觀點，不僅貪污，受賄、挪用都可以由內外勾結而構成共犯。
4、對國有企業改制前后持續侵占企業財產的法律適用
對于國有企業中暴露出來的那些在企業改制前作案或者跨改制期間作案的犯罪，筆者認為也不能簡單地以改制后的企業性質及其職務身份來定性，而應當仍以原國有企業的職務犯罪論處。理由很簡單，刑法規定的從舊兼從輕原則并不適用于犯罪主體職務身份的變化，而刑法的溯及力還要求對企業人員的犯罪應按其原所利用的職務身份論處。
四、結語
2005年9月30日第五次亞太地區反腐敗會議在京閉幕。吳官正指出，腐敗是人類社會的公害。[7]貪污賄賂犯罪是腐敗的最主要表現，對當前貪污賄賂犯罪的特點予以充分認識，并對貪污賄賂犯罪主體的法律適用加以研究，對有力打擊貪污賄賂犯罪勢必具有積極作用。
注釋：
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[1]柏拉圖著：《法律篇》，轉引自馮樹梁著：《中外預防犯罪比較研究》，P226，中國人民公安大學出版社2003年版
[2] 劉建柱主編：《檢察實務疑難問題研究》，P452，中國檢察出版社2004年版
[3] 楊興國著：《貪污賄賂罪法律與司法解釋應用問題解疑》，P15，中國檢察出版社2002年版
[4] 張智輝、謝鵬程主編：《中國檢察》，第一卷，P4，中國檢察出版社2003年版
[5] 同上P5
[6] 同上P6-8
[7] 檢察日報2005年10月1日第一版《共同促進亞太地區反腐敗工作深入開展》
參考書目：
1、劉建柱主編：《檢察實務疑難問題研究》，中國檢察出版社2004年版
2、楊興國著：《貪污賄賂罪法律與司法解釋應用問題解疑》，中國檢察出版社2002年版
3、張智輝、謝鵬程主編：《中國檢察》，第一卷，中國檢察出版社2003年版
4、馮樹梁著：《中外預防犯罪比較研究》，中國人民公安大學出版社2003年版
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