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工程建設中兩類合同的法律思考

工程建設中最為主要的合同類型當屬建設工程合同。與此同時，由于工程的深廣性、復雜性，工程實務中除最主要的建設工程合同外，也會涉及許多種類的合同。比如材料采購的買賣合同、設備租賃的租賃合同、墊資施工的借款合同、造價咨詢的委托合同、承（分）包人與農民工的勞動合同等等。不同的合同類型（性質）適用不同的法律規則。因此，在工程建設中有必要分清各種不同合同類型以明確其法律性質、正確適用法律規則。本文擬根據法律的一般規定和工程實務的一般慣例，針對工程建設中的委托監理合同和裝修（裝飾）合同的法律性質談點個人認識。

一、    建設工程合同的概念及種類

《合同法》第269條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”這是立法上對建設工程合同的定義。此定義至少包含三個方面的含義：第一，建設工程合同的內容是進行工程建設；第二，建設工程合同的主體是發、承包人（含廣義上的承包人）；第三，建設工程合同的法律關系性質是一種工程上的承、發包關系。根據同法該條第2款的規定，建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。這是立法對建設工程合同的三分法。根據同法第287條的規定，建設工程合同又屬于特殊的承攬合同，法律對建設工程合同沒有規定的，可以適用承攬合同的相關規定。值得注意的是，司法實務中由于《最高人民法院關于民事案由的規定》這一司法解釋的出臺，除以上《合同法》的立法分類外，最高法院把委托監理合同和裝修合同也劃入了建設工程合同類別。

二、    委托監理合同、裝修（裝飾）合同的法律性質

根據現行《最高人民法院關于民事案由的規定》這一司法解釋，委托監理合同、裝修合同屬于“建設工程合同”。但本人認為，委托監理合同的性質不屬于建設工程合同，而屬于委托合同；裝修（裝飾）合同的性質根據不同情況應屬建設工程合同或承攬合同。

1、 委托監理合同的法律性質

根據《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》關于工程監理的規定可以看出，工程監理是一種工程監督行為，而不是一種工程建設行為，不屬于《建筑法》所指稱的“建筑活動”。工程監理是監理單位根據委托人的委托，依照法律、行政法規及有關技術標準、設計文件和建設工程合同的約定，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面代表建設單位實施監督的一種合同行為。監理單位的權利來自委托人的授權，此授權行為并不是法律上的承、發包行為，而應屬于法律上的委托行為；監理合同的內容是進行“工程監督”，而不是“工程建設”。實務中，委托人與監理單位建立委托監理關系一般都要簽定書面合同，采用的合同文本大多為被視為行業慣例的《建設工程委托監理合同》（GF—2000—0202）。從該合同名稱和內容來看，建設工程的委托監理也屬于委托關系。同時，根據《合同法》第276條的規定，發包人與監理人的權利義務以及法律責任，應當依照合同法關于委托合同以及有關其他法律、行政法規的規定。可見，我國現行《合同法》也是把委托監理合同看作委托合同。

《合同法》第396條規定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。”委托監理關系中，發包人是委托人，監理人是受托人，雙方約定的內容是由監理人處理發包人關于工程監督的事務。根據《建筑法》等法律、行政法規的規定，工程的建設分別由具有相應資質的勘察單位、設計單位和施工單位進行，發包人與監理人只能就工程的監督問題進行約定，監理人的權利義務只涉及“工程監督”不涉及“工程建設”。

綜上，委托監理合同的法律性質應該為委托合同，在合同糾紛具體涉訴時，案由應當定為委托合同，而不應該是建設工程合同。

2、 裝修（裝飾）合同的法律性質

根據《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》的規定，建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。由此可見，裝修行為屬于建設行為，裝修活動屬于“建筑活動”，裝修合同屬于建設工程合同。但實務界對于裝修工程的理解則各不相同。實務中，裝修這個詞一般連著裝飾構成裝飾裝修這個詞語組合。裝修和裝飾有沒有區別，什么是裝修，什么是裝飾，法律沒有明確規定。本人認為應區分裝修和裝飾的區別從而劃分裝修合同和裝飾合同的不同法律性質，前者為建設工程合同，后者為承攬合同。

根據工程慣例的一般理解，裝修主要是對工程整體的修飾、美化，它可以被看作是全部工程的一個分項，裝修工程的規模一般比較大，有時會涉及工程主體結構的拆、改、變動等，需要具有相應資質的裝修企業進行建設。因此，在這種情況下的裝修合同，應定為建設工程合同。裝飾主要是對工程局部的修飾、美化，其規模一般比較小，一般情況下不需要對主體結構有所變動。比如實務中購房小業主與裝修公司或個人簽定的房屋裝飾合同。在這種情況下，不宜把這種小規模的裝飾行為視為建設行為、“建筑活動”，從而把合同性質定為建設工程合同；而應該根據實際情況把這種小規模的裝飾行為視為定作行為、承攬活動，將合同性質定為承攬合同，避免實務中的資質、效力之爭。

當然，由于目前對于裝修和裝飾的問題法律并沒有明確規定，且各方理解不一，以上關于裝修（裝飾）合同的法律性質，僅代表個人觀點。至于案件涉訴后的具體法律認定和適用，有賴于法院或仲裁機構根據案件的具體情況和法律的精神進行判別，在法律沒有明確作出規定前，屬于司法裁量的范疇。 (徐江)