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| 企業(yè)家的法律風險 |
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作者：石家莊趙麗娜律師編輯
出處：法律顧問網(wǎng)·涉外dl735.cn
時間：2011/2/24 13:54:00 |
企業(yè)家的法律風險
一是憲法風險
憲法聽起來很抽象，其實離我們最近。企業(yè)經(jīng)營有時也可能面臨憲法難題。有一個案例，四川大學(xué)的一個大學(xué)生，畢業(yè)后向中國人民銀行某分行求職，但銀行有個規(guī)定，身高1.65米以下的不予錄用，這個大學(xué)生因身高只有1.60米而被拒之門外，大學(xué)生自覺很優(yōu)秀，一腔熱情，卻因身高不足而遭遇“閉門羹”，他認為銀行侵犯了他平等就業(yè)的權(quán)力，遂起訴銀行身高歧視有違平等權(quán)。據(jù)報載美國微軟公司的一個黑人職員，他工作多年總得不到提升，在被迫辭職后起訴微軟種族歧視，最后微軟不得不以賠償職員損失將案子了結(jié)。最近傳出某著名外資企業(yè)涉嫌使用童工。峨眉山國家森林公園前幾年曾遭遇收費價格歧視訴訟。了解憲法和憲法的變遷至關(guān)重要。
二是行政違法風險
簡而言之，調(diào)整行政法律關(guān)系、設(shè)定行政權(quán)力的法律邊界及行政相對人行使行政救濟的途徑的法律規(guī)范，統(tǒng)稱行政法。現(xiàn)代社會行政管理活動范圍日益擴大，行政權(quán)力的法律邊界就愈益復(fù)雜。從某種意義上說，行政權(quán)力的法律邊界也是企業(yè)行為的法律邊界，企業(yè)家必須對其所涉行業(yè)的法律、法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件等了如指掌，否則隨時都可能越界構(gòu)成行政違法。此外，隨時提防行政權(quán)超越法律的邊界侵犯企業(yè)權(quán)益，也有必要準確把握行政權(quán)的法律依據(jù)，行政執(zhí)法的法律依據(jù)。舉例說，如果某一行政執(zhí)法人員要求對企業(yè)進行“執(zhí)法檢查”，企業(yè)有權(quán)要求其：（1）表明身份并出示有關(guān)執(zhí)法證件（工作證、稽查證、警官證、介紹信等），對拒不表明合法身份者，可以拒絕接待。（2）詢問本企業(yè)應(yīng)該作何配合工作，并要求其指出相關(guān)法律依據(jù)。對不能指出相關(guān)法律依據(jù)者，企業(yè)可以拒絕接受檢查。（3）對確有法律依據(jù)者，應(yīng)核實相關(guān)證件、法律依據(jù)、工作單位電話，并將所在單位名稱、執(zhí)法者本人姓名等記錄在案備查。（4）對大額行政處罰可以要求舉行聽政會。大額行政處罰須聽取被處罰者的申辯和陳述。等等。企業(yè)善于保護自身合法權(quán)益反過來優(yōu)化了行政執(zhí)法環(huán)境，有力抵制行政主體的行政違法行為。
三、稅法風險
在我受理的案子中，我發(fā)現(xiàn)有些企業(yè)很不規(guī)范，不開發(fā)票、不入賬、多列支出，少列收入等等問題，企業(yè)戰(zhàn)略規(guī)劃不考慮稅務(wù)成本，企業(yè)收并購不考慮稅收事項，其實這些都是法律風險，如果不避開這些暗礁，很可能會翻船。中小企業(yè)如何實現(xiàn)自身強大的創(chuàng)新能力和經(jīng)濟活力，“合理避稅”或許可算一條可行之道。但是要“合理避稅”也應(yīng)認真咨詢法律專家。現(xiàn)在市面上流行一種所謂的“合理避稅”或所謂“稅務(wù)籌劃”，其實，從法律的角度審視，這些“合理避稅”或“稅務(wù)籌劃”的案例并不一定經(jīng)得起時間和法律考驗。就本人所知，北京、上海、廣州查處的幾起涉稅大要案，幾乎每一個案件背后都有一些著名的跨國財務(wù)（會計）公司對其進行“稅務(wù)籌劃”的影子，筆者不否認“稅務(wù)籌劃”也許在某些情形下合法，但是，并不是所有的從財務(wù)角度所做的“稅務(wù)籌劃”在法律上都站得住腳。在“稅務(wù)籌劃”的合法性認定上咨詢律師的專業(yè)意見十分必要。
四、勞工糾紛風險
企業(yè)運行中可能會遇到勞動爭議問題，一般地說，勞動爭議產(chǎn)生于勞動者與用人單位各自享有的權(quán)利和承擔義務(wù)之間的沖突。其主要表現(xiàn)為三個方面：一是因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職發(fā)生的爭議；二是因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、培訓(xùn)、勞動保護的規(guī)定發(fā)生的爭議；三是履行勞動合同發(fā)生的爭議。有時勞動爭議還和商業(yè)秘密保護，反不正當競爭糾纏在一起。勞動爭議的解決有兩種途徑，一是在企業(yè)內(nèi)部和解；二是直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服可向法院起訴。我們都知道早年深圳經(jīng)常發(fā)生勞工糾紛，工人斷臂、斷腿賠償事件，現(xiàn)在隨著法律的完善，賠償?shù)念~度也在增加，如果再發(fā)生這樣的事件，賠償成本勢必加大，甚至無法再恢復(fù)元氣。勞工問題可能在5-10年內(nèi)成為熱點問題。所以企業(yè)家一定要重視勞工權(quán)利的保護。對外資企業(yè)來說，特別應(yīng)注意避免勞工糾紛和民族情感糾纏在一起。
五、合同法律風險。
現(xiàn)代社會民商事活動極其復(fù)雜。幾乎每一項交易背后都有合同法律關(guān)系的影子。根據(jù)我的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，中國企業(yè)不大重視合同簽訂前的風險防范。往往在一單重要業(yè)務(wù)快要成交簽訂合同之時才想起找律師“隨便看看”合同文本。而且也不愿意就法律服務(wù)支付足額的律師費。以小時計費在中國法律服務(wù)收費方式中不站主導(dǎo)地位就說明了這一點。中國企業(yè)在跟外國企業(yè)打交道時，由于前期并不聘請律師，在快要簽訂合同時才讓律師匆匆介入，這時，往往法律文件皆以外方律師起草的合同為藍本，在要討論修改合同文本要么時間上不容許，要么客觀上也不可能。由于中國企業(yè)簽訂合同很輕率，也不存在董事會合同審批制度和總法律顧問把關(guān)制度，從而導(dǎo)致糾紛增多，矛盾出現(xiàn)后損失難以彌補。而且，中國企業(yè)往往愿意將法律顧問室設(shè)置為企業(yè)的內(nèi)部機構(gòu)，在組織結(jié)構(gòu)上處于從屬和下屬機構(gòu)，這就使得法律顧問的作用和地位大打折扣。遭遇合同詐騙之后再訴諸法律或請求律師幫助的案例并不少見。
六、不正當競爭風險。
企業(yè)在競爭過程當中稍不注意容易發(fā)生詆毀商譽、假冒商標、假冒專利、侵犯商業(yè)秘密、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等行為，這些都極易惹起官司，甚至構(gòu)成犯罪。有的人采用丑化或者沾污他人商譽的行為，來損害和打擊競爭對手。比如將別人護膚品上的商標在廁所潔具等產(chǎn)品上使用，則可能引起該護膚品消費者不舒服的感覺，從而拒絕再購買該護膚品，如此一來，自己的護膚品則可以借機搶占市場。使用他人商標還有一種隱藏的方式，就是注冊別人的外文商標的中文翻譯名稱。江蘇某公司曾成功注冊了“雅虎”中文商標，擁有“Yahoo”商標權(quán)的雅虎網(wǎng)站雖提出異議，也無濟于事。前幾年貴州“老干媽”和湖南“老干媽”的一場官司至今叫人記憶憂新。有些商品是以其發(fā)明人或者創(chuàng)始人的肖像來作為商標的，有的人竟也能想到規(guī)避的辦法，曾有企業(yè)找了一個與“王致和”（肖像）長得很相近的人，將其肖像用來申請注冊商標。還有的人把他人商標進行肢解注冊，從而達到規(guī)避法律的目的。再如，分別注冊“四長”、“虹川”商標，在使用時，將這兩個商標并排使用在同一商品上，同時突出“長”字和“虹”字，比如用一樣字體、字形、字號及顏色，而淡化“四”字和“川”字，且用另一種字體、字形、字號及顏色。這樣看起來，就很像是“四川長虹”了。這是典型的不正當競爭行為。最近傳出的“思科”在美國訴“華為”公司，日本“豐田”在北京訴“吉利”公司等案件，都與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)。企業(yè)既要小心翼翼保護好知識產(chǎn)權(quán)，又要不逾越反不正當競爭法的法律邊界。
七、刑法風險
本人發(fā)現(xiàn)，近期觸礁法律的企業(yè)家大部分倒在97年頒布實施的新《刑法》的新罪名之下。比如牟其中因“信用證詐騙罪”被判處無期徒刑，孫大午被指控涉嫌“非法集資罪”。楊斌的案子更不例外，幾乎全是新《刑法》的新罪名。周正毅被指控涉嫌“虛假出資罪”和“操縱股票交易價格罪”。可見，這些企業(yè)家對新《刑法》不太重視也不了解。還有的企業(yè)家與黑惡勢力糾纏在一起。其實，《刑法》設(shè)定的法律邊界是頭等重要的法律邊界，企業(yè)家有必要認真掌握，認真學(xué)習(xí)。否則，觸犯刑律的結(jié)果是付出喪失人身自由的代價。有些企業(yè)設(shè)計公司戰(zhàn)略時不考慮法律風險（尤其是刑法風險）其后果十分嚴重，遭受的打擊往往是毀滅性的。刑法風險雖然在最后談到，但卻是頭等重要的法律風險。
我國《刑法》規(guī)定了許多“空白罪狀”，還有許多單行法律中設(shè)定了許多刑事法律規(guī)范，比如《商標法》、《專利法》、《土地法》、《文物保護法》、《稅收征收管理法》等均規(guī)定有刑事法律規(guī)范。最高人民檢察院和最高人民法院有十分豐富的關(guān)于適用刑法的司法解釋。對此應(yīng)該引起特別的注意。
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