一.如何確定建筑行業(yè)掛靠糾紛的訴訟主體
在掛靠合同糾紛中，原告起訴要求確認掛靠協(xié)議無效，主張者既可以是被掛靠者也可以是符合一定條件的掛靠者。被掛靠者為法人，具備訴訟主體資格，掛靠者是法人或是符合《意見》第四十條規(guī)定的其他組織時，也可以作為原告起訴被掛靠者。被掛靠者或掛靠者作為原告時，相應的掛靠者、被掛靠者為被告。
在與掛靠經(jīng)營相關的合同糾紛中，根據(jù)《意見》第四十三條的規(guī)定，第三方依相應的合同主張權(quán)利時，應以掛靠者和被掛靠者為共同被告。
在與掛靠相關的追償權(quán)糾紛中，基于第三方行使權(quán)利，被掛靠者承擔了責任，其向掛靠者行使追償權(quán)，因此，被掛靠者為原告，掛靠者為被告。
二、審理建筑行業(yè)掛靠糾紛要達到裁判的統(tǒng)一
1、 審理建筑行業(yè)掛靠糾紛案件可以參考以下原則：
一是合同相對性原則。雖然此原則在涉他合同、代位權(quán)、附保護第三人作用的契約等情況有所突破，但在合同糾紛領域中仍有較大的適用空間。它強調(diào)只有合同當事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟，包括合同主體的相對性、合同內(nèi)容的相對性以及合同責任的相對性。在掛靠糾紛中，第三方主張權(quán)利時也要適用這一原則，并且這一權(quán)利的主張與掛靠者和被掛靠者之間糾紛的處理結(jié)果不發(fā)生相互影響。
二是利益衡量原則。它是伴隨著法律缺位與滯后現(xiàn)象而出現(xiàn)的法學方法論，是指法官在對當事人雙方爭議的法律關系背后各自所代表的利益進行衡量比較后，考慮應側(cè)重于哪一方利益的判斷和取舍的活動，以其個案性、判斷性和先決性為最大特征。利益衡量作為一種司法衡平的方法，以實現(xiàn)真正的社會利益最大化為目的。在掛靠糾紛中，存在掛靠者、被掛靠者以及第三方個體真實利益沖突，進行利益位階定位時要結(jié)合社會公共利益、主流價值傾向等實際情況確定利益衡量的價值準則，以各方合法利益的協(xié)調(diào)及犧牲最小化為目的，進行價值衡平。
三是例外原則。它是處理掛靠糾紛需注意的又一個重要原則。有兩種掛靠的情況比較特殊，掛靠者本身具備建筑等級資質(zhì)，掛靠資質(zhì)等級更高的企業(yè)，但其實際承攬的工程與其自身資質(zhì)等級相符，這時不宜認定為承接此工程的掛靠協(xié)議無效。因為建筑資質(zhì)是安全的保障，其自身建設能力、質(zhì)量安全保障足夠承攬現(xiàn)實工程，因此，即使存在資質(zhì)借用情況，也不宜認定該掛靠協(xié)議無效。還有一種掛靠形式，由被掛靠者提供工程技術(shù)圖紙、進行現(xiàn)場施工管理，并由開發(fā)單位直接向被掛靠者結(jié)算，這時掛靠者已完全在被掛靠者的管理中，盡管雙方也存在上交管理費的掛靠協(xié)議，也不應認定此協(xié)議無效。
2、建筑行業(yè)掛靠糾紛具體責任承擔情況的分析
一是關于掛靠合同糾紛的處理。確認掛靠協(xié)議無效；被掛靠者向掛靠者返還管理費（稅款除外）；掛靠者對掛靠協(xié)議涉及的建設工程形成的債權(quán)債務，享有權(quán)利承擔義務。
二是關于與掛靠經(jīng)營相關的合同糾紛的處理，要區(qū)分不同情況：
第一，確定第三方的合同相對人。當?shù)谌降暮贤鄬θ藶閽炜空邥r，則由掛靠者承擔責任。判斷合同相對方依據(jù)《合同法》合同成立相關規(guī)定，如被掛靠者加蓋公章、法定代表人簽章等情況，則可認定與第三方直接發(fā)生合同關系的相對人是被掛靠者；否則為掛靠者，則由掛靠者自行承擔合同責任。
第二，當?shù)谌降暮贤鄬θ藶楸粧炜空邥r，被掛靠者與掛靠者都要承擔責任。理由是掛靠經(jīng)營違反法律強制性規(guī)定，掛靠者與被掛靠者均為明知，因此雙方對此均有過錯。第三方作為兩者之外的交易主體，不應因此利益受損。被掛靠者作為合同的相對人應當承擔合同責任，但其對掛靠者的經(jīng)營行為不參與管理，與工程發(fā)生合同關系的第三方的選擇權(quán)歸掛靠者，掛靠經(jīng)營的存在，僅使被掛靠者在形式上與第三方發(fā)生了合同關系。因此，在 第三方的合同相對人為被掛靠者時，掛靠者也應承擔合同責任。但被掛靠者與掛靠者責任的承擔并不處于同一位次，要根據(jù)第三方行為時的主觀明知情況加以區(qū)別對待：在第三方對掛靠事實不明知的情況下，由掛靠者與被掛靠者對第三方承擔連帶責任；在第三方對掛靠事實明知的情況下，由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的賠償責任。這種區(qū)分主要考慮到第三方行為時的主觀預見性，當其對掛靠事實不明知時，其認為自己的合同相對方就是該企業(yè)（被掛靠者），由此作出意思表示。這種情況下，應使掛靠者與被掛靠者處于同一責任承擔位次，即雙方對第三方承擔連帶責任，第三方可以向其中的任何一方主張權(quán)利。當?shù)谌綄炜渴聦嵜髦獣r，則說明第三方行為時的意思表示模糊，其直接的交易者為掛靠者，實際的交易者則為被掛靠者。由于其明知掛靠者仍與之交易，也存在一定的過錯，考慮到掛靠者責任承擔能力通常弱于被掛靠者，因此，在這種情況下，首先由掛靠者承擔責任，在掛靠者履行不能時由被掛靠者承擔補充的賠償責任。
三是關于與掛靠相關的追償權(quán)糾紛的處理。此類糾紛為被掛靠者向第三方承擔責任后向掛靠者提起的追償權(quán)之訴，應支持被掛靠者的訴訟請求。基于第二類糾紛的處理結(jié)果，無論是被掛靠者承擔連帶責任還是承擔補充的賠償責任，必然會出現(xiàn)第三方向其主張權(quán)利的情況，而基于第一類糾紛的處理結(jié)果，被掛靠者向掛靠者返還管理費，由掛靠者對掛靠協(xié)議涉及的建設工程形成的債權(quán)債務享有權(quán)利承擔義務，因此被掛靠者有權(quán)將自己連帶清償或補充賠償?shù)牟糠郑驋炜空咝惺棺穬敊?quán)。（北京法律在線 作者: 王雪 高玲）
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