《建設工程施工合同司法解釋》案例選編（一）
假聯營、真掛靠 施工合同無效
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
[案例]
案件事實：
2003年3月6日，龍躍實業有限責任公司（以下簡稱龍躍公司）慕名與當地名牌建筑企業凱瑞建筑公司（以下簡稱凱瑞公司）簽訂了建設工程施工合同。合同約定，凱瑞公司承建多功能酒樓，包工包料，合同總價款2980萬元，開工前7日內，龍躍公司預付工程款100萬元，工期13個月，2003年3月15日開工，2004年4月14日竣工，工程質量優良，力爭創優，工程如能評為優，則龍躍公司在工程款之外獎勵凱悅公司100萬元。為確保工程質量優良，龍躍公司與至誠監理公司（以下簡稱至誠公司）簽訂了建設工程監理合同。
合同簽訂后，凱瑞公司如期開工。但開工僅幾天，至誠公司監理人員就發現施工現場管理混亂，遂當即要求凱瑞公司改正。一個多月后，至誠公司監理人員和龍躍公司派駐工地代表又發現工程質量存在嚴重問題。至誠公司監理人員當即要求凱瑞公司停工。
令龍躍公司不解的是，凱瑞公司明明是當地名牌建筑企業，所承建的工程多數質量優良，卻為何在這項施工中出現上述問題？經過認真、細致地調查，龍躍公司和至誠公司終于弄清了事實真相。原來，龍躍公司雖然是與凱瑞公司簽訂的建設工程合同，但實際施工人是當地的一支沒有資質的農民施工隊（以下簡稱施工隊）。施工隊為了承攬建筑工程，千方百計地打通各種關節，掛靠于有資質的尤其是名牌建筑施工企業。為了規避相關法律、法規關于禁止掛靠的規定，該施工隊與凱瑞公司簽訂了所謂的聯營協議。協議約定，施工隊可以借用凱瑞公司的營業執照和公章，以凱瑞公司的名義對外簽訂建設工程合同；合同簽訂后，由施工隊負責施工，凱瑞公司對工程不進行任何管理，不承擔任何責任，只提取工程價款5%的管理費。龍躍公司簽施工合同時，見對方（實際是施工隊的負責人）持有凱瑞公司的營業執照和公章，便深信不疑，因而導致了上述結果。龍躍公司認為凱瑞公司的行為嚴重違反了誠實信用原則和相關法律規定，雙方所簽訂的建設工程合同應為無效，要求終止履行合同。但凱瑞公司則認為雖然是施工隊實際施工，但合同是龍躍公司與凱瑞公司簽訂的，是雙方真實意思的表示，合法有效，雙方均應繼續履行合同；而且，繼續由施工隊施工，本公司加強對施工隊的管理。對此，龍躍公司堅持認為凱瑞公司的行為已導致合同無效，而且本公司已失去了對其的信任，所以堅決要求終止合同的履行。雙方未能達成一致意見，龍躍公司遂訴至法院。
[法院的認定與判決]
在法庭上，原告龍躍公司訴稱，被告凱瑞公司與某農民施工隊假聯營真掛靠，并出借營業執照、公章給施工隊的行為違反了相關法律規定，請求法院認定原告與被告所簽合同無效，終止履行合同，判令被告返還原告預付的工程款100萬元，并賠償原告因簽訂和履行合同而支出的費用20萬元。
被告辯稱，原告龍躍公司與被告凱瑞公司簽訂的合同是雙方真實意思的表示，合法有效，雙方均應繼續履行合同；并稱，如果法院認定合同無效，被告亦不應返還原告預付的工程款，因為被告已完成工程的基礎部分，所支出的費用為130萬元，原告還應向被告支付30萬元。
對此，原告請求法院指定建設工程鑒定部門對被告已完成的工程進行鑒定，如果合格，原告可以再向被告支付30萬元，如果不合格亦不能修復，則被告應返還原告預付的工程款100萬元，并拆除該工程，所需費用由被告自負。
法院指定建設工程鑒定部門對被告已完成的工程進行了鑒定，結果為不合格亦不能修復。被告申請法院重新鑒定。重新鑒定的結論同前。
法院經審理查明后認為，被告凱瑞公司與沒有資質的某農民施工隊假聯營真掛靠，并出借營業執照、公章給施工隊與原告簽訂合同的行為違反了我國《建筑法》、《合同法》等相關法律規定，原告龍躍公司與被告凱瑞公司簽訂的建設工程合同應當認定無效。被告已完成的工程經建設工程鑒定部門鑒定為不合格亦不能修復。所以，原告關于認定雙方所簽合同無效，被告返還原告預付工程款并賠償原告損失的請求理由成立，符合法律規定，本院予以支持。被告關于其與原告簽訂的合同是雙方真實意思的表示、合法有效的答辯與事實不符，本院不予采信；被告已完成的工程經建設工程鑒定部門鑒定為不合格亦不能修復，故被告關于不應返還原告預付的工程款及原告還應向其支付30萬元的理由不能成立，本院不予支持。根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條、《中華人民共和國合同法》第二十五條第（五）項、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項之規定，判決原告與被告所簽建設工程施工合同無效；被告返還原告預付的工程款100萬元，并賠償原告損失186754元，被告承擔本案的全部訴訟費用16510元。
被告不服一審判決上訴，被二審法院依法駁回。
[律師點評]
我國《建筑法》第二十六條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。
禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”
我國《合同法》第二十五條第（五）項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。
我國最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的合同無效。
本案中，被告的行為違反了上述法律的強制性規定。
我國《合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
本案中，原告與被告所簽建設工程施工合同無效，被告已完成的工程經建設工程鑒定部門鑒定為不合格亦不能修復。因此，被告應依上述法律規定返還原告預付的工程款100萬元，并賠償原告損失186754元。
綜上，法院對本案的判決是正確的。
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