本實務指引并非針對相關法律、法規所作的解釋，僅是中匯律師事務所全體律師實務操作經驗的薈萃和集體研究討論的學術成果，屬于法律實務工作者對相關法律、法規理解后的具體運用，供各位嘉賓參考。鑒于實踐中具體項目情況迥異，如無法律專業人士參與，不宜直接據以引用。
一、“一方出地、一方出資” 房地產項目合作開發協議的效力
【法條指引】
最高人民法院《關于審理國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條：“合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。”
【中匯理解】
房地產開發屬于資金密集型行業，實踐中，一方在取得土地使用權后，在開發建設過程中，因資金不足、融資渠道不通暢等原因，與有出資能力的一方合作共同開發房地產項目是順利完成項目開發的有效途徑。
在2005年8月1日最高人民法院《關于審理國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》出臺之前，以“一方出地、一方出資”的方式合作開發房地產項目的合建合同被認定為是一種土地使用權有償轉讓的特殊形式，除要求辦理合建審批手續外，還應依法辦理土地使用權變更登記手續。未辦理土地使用權變更登記手續的，一般認定合建合同無效。
最高法院司法解釋施行以后，以“一方出地、一方出資” 的方式開發房地產項目的合作合同，只要一方當事人具備房地產開發經營資格的，合作合同認定為有效。如果雙方均不具備的，起訴前一方當事人取得房地產開發經營資格或者已依法合作成立房地產項目公司的，合作合同亦認定有效。
如果出地方以劃撥土地使用權作為投資的，應征得有批準權的人民政府批準，否則，合作合同無效，但在起訴前補辦出批準手續的，合作合同有效。
二、“一方出地、一方出資” 房地產項目合作開發模式中出資方權利的保護
【中匯理解】
合作開發房地產項目的模式，通常表現為：
1）合同形式，即“一方出地、一方出資”以合同形式進行合作開發的模式；
2）參股形式，即出資方通過受讓房地產項目公司部分股權的形式進行開發的模式；
3）共同報建形式，即出資方與其他公司共同向立項審批單位報建的合作模式。
出資方采取參股形式的，由于在項目公司中持有股權，基于股東身份獲取項目利潤的法律保障較為充分。采取共同報建形式的，出資方作為建設主體一方，對房地產項目本身具有建設權。項目建成后，根據立項批復，可將相應面積的房屋登記在出資方名下。
上述二種合作形式，參股形式通過持有項目公司股權控制投資風險，共同報建形式出資方本身可成為項目的建設主體之一，投資風險相對容易控制，而采取合同形式進行合作開發的，開發項目的土地使用權登記在出地一方名下，開發項目的立項等一系列報批手續也均以出地方的名義申報，在項目開發完成后，房地產往往初始登記在出地方名下，而出資一方根據合作合同享有的只是合同權利。因此，如何保障出資方按約取得房地產，避免出地一方在合作過程中出現擅自處分房地產等損害出資方權益的情形，是順利完成合作開發的關鍵環節。
我們認為，在此合作模式中，保護出資方房地產權利的主要方式有：
1）簽訂完備的合作開發合同。合作合同應堅持以“共同投資、共享利潤、共擔風險”為原則，對雙方的權利義務進行詳盡與明晰的約定，尤其是對出地一方擅自處分房地產等損害出資方權利的行為設置充分、完整的制約條款；
2）由出地方提供合作開發合同的履行擔保，特別是以開發項目為基礎的物的擔保，其中要處理好房屋銷售需要與擔保解除的關系；
3）重構項目公司的經營決策機構，共同參與開發過程中項目公司的經營決策和日常管理，有效監督出地方的經營行為；
4）避免采用隱名合作的方式。
三、合作開發房產項目中的出資人為保障資金安全，在前期決策階段應如何進行法律評審？
【中匯理解】
為保障投資安全，在簽訂合作合同前，出資方應對合作方及土地（項目）進行細致審查。
對于出地方主體的審核：
1) 應著重審查其是否具有房地產開發資質、資質是否過期；
2) 是否存在重大債務及對外提供過數額較大的擔保。
上述事項與項目能否順利開發緊密相關。如果出地方不具備房地產開發資質，就不應考慮合同開發的方式，或于項目公司取得資質后再合作。如果出地方存在重大債務或對外提供了較大數額的擔保，一旦其喪失履行能力，土地（項目）就可能遭到強制執行。
對于土地（項目）的審核
1) 應著重審查土地使用權、項目審批、已投資金以及規費（主要是指土地出讓金）支付情況；
2) 核對項目的各項規劃參數，確保合作各方實現商業計劃和目的；
3) 拆遷進度和可行性審查；
4) 土地使用權有無設定抵押，有無司法權利限制；
5) 建設項目立項是否完成、規劃許可證是否取得，是否按照出讓合同約定的開發期限動工、有無違法建設的情形等。
四、以合同形式合作開發房地產，項目利潤的分配模式及權利救濟
【法條指引】
最高人民法院《關于審理國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條“合作開發房地產合同約定僅以投資數額確定利潤分配比例，當事人未足額交納出資的，按照當事人的實際投資比例分配利潤。”
【中匯理解】
以合同形式合作開發房地產，出資方與出地方之間形成的是合同關系，雙方應根據合同行使權利并履行義務，如果合同中有關于利潤分配比例的約定，則雙方應遵守該約定。在合作合同中，如果雙方僅以投資數額確定利潤分配比例，則一方當事人未足額交納出資額的，按照當事人的實際投資比例分配利潤。
在實踐中應特別注意，如果雙方在簽訂合作協議時考慮到一些非資金、實務性質的投資對合作項目的成功運作也是至關重要的，而這些因素又難以進行量化計算后作為確定分配比例的依據，則在簽訂合作合同時，有必要在合同中披露合作利潤分配比例的確定已考慮上述因素。同時，應在合作合同中具體約定，在合同履行過程中，這些因素未能成就時利潤分配比例的調整方式。
五、合同形式與參股形式中合作各方權利、義務的區別
【中匯理解】
合同形式
出地方與出資方形成合同關系，根據合同約定行使權利并履行義務。因為土地使用權歸屬于出地方，項目的立項、審批均須以出地方的名義進行，項目建成后亦將登記在出地方名下，出資方不享有土地使用權及建筑物所有權，無法直接限制出地方對土地使用權及建筑物所有權的處分。如果合同當事人違反合同約定，相對方可以要求違約方承擔違約責任。
合同形式較為靈活，合同當事人可以針對一個項目中的部分內容訂立合同進行合作，合同履行完畢后，出資方即可以退出合作。但就此項合作中所涉及的稅務及會計方面的處理方式，尚處于摸索階段，各地方主管部門理解也不盡相同，有待于征詢權威部門的解釋，因此在實際操作中應充分注意。
參股形式
合作各方形成的是公司法上股東之間的關系。項目公司享有土地使用權，是房地產開發的主體，項目建成后，建筑物所有權歸項目公司所有。合作各方作為項目公司的股東，根據《公司法》對項目公司的經營管理進行決策、分配利潤。設立項目公司進行開發一般是針對整個項目，中途退出合作須轉讓股權，操作雖較為復雜，但操作模式較為成熟，相應的規章制度規定得也比較完整，風險較小。
六、房地產合作開發合同與土地使用權轉讓合同、房屋買賣合同、房屋租賃合同的本質區別
【法條指引】
最高人民法院《關于審理國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、第二十四條、第二十五條、第二十六條的規定。
【中匯理解】
房地產合作開發合同以合作各方“共同投資、共享利潤、共擔風險”為要件，如果：
1) 合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同；
2) 合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同；
3) 合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同；
4) 合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。
七、25％投資總額限制的理解
【法條指引】
城市房地產管理法第38條，“轉讓房地產時，應當符合下列條件：（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上……”
【中匯理解】
1) “開發投資總額”應包括土地成本與建設成本在內，指一個房地產項目由始至終的全部投入；
2) 土地成本包括土地出讓金和土地前期開發補償費用。出讓金占到土地成本的30％，開發補償費占到土地成本的70％；
3) 城市房地產管理法自1995年1月1日開始施行，距今已逾11年，其間土地成本占開發投資總額的比例已從最初的幾乎可以忽略不計，演變為占到整個項目成本的50％以上。按法條字面通常理解，實際上開發商只要支付了土地成本，則大部分房地產項目均符合25％的轉讓條件；
4) 實踐中，如開發商僅支付了土地成本，土地使用權可能仍無法轉讓。因為政府往往會在出讓合同中加入明確的條款限制。上海市目前的出讓合同版本中已有所謂“建筑總量”的概念，即出讓合同約定，土地使用權轉讓時必須建筑總量達到一定的百分比。但此種情形的出現，實際上正可印證我們對于25％的理解（開發投資總額應包括土地成本）。
八、劃撥土地上的商業開發
【法條指引】
城市房地產管理法第39條、城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第44條、最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》。
【中匯理解】
1) 政府批準土地轉讓：
經縣級以上人民政府批準，劃撥土地上的房地產可以轉讓，但需辦理土地使用權出讓手續。但如因土地規劃變更（如該劃撥土地已被總體規劃為其他用途）等原因，政府也可以決定不辦理土地使用權出讓手續，而要求轉讓方將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或作其他處理；
2) 政府批準房產變性：
劃撥土地上的房產，如經立項、規劃、房地建設等政府部門批準，可以申請變性（如由職工宿舍轉為辦公樓），但需補交相應地價；
3) 政府批準直接劃撥：
最高院土地使用權司法解釋第十三條規定，“土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續，并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。”
九、項目逾期開發，土地使用權的收回
【法條指引】
《中華人民共和國土地管理法》第37條、《城市房地產管理法》第25條規定。
【中匯理解】
1) 土地收回具有行政處罰性質，處罰的原因在于開發商的逾期不開發；
2) 土地收回時對于開發商原支付給國家的土地出讓金部分，國家按照“無償”原則不再返還。但對于開發商投入的土地前期開發費用，開發商應有權要求政府補償；
3) 實踐中土地逾期開發存在許多客觀原因，其中有部分原因也是合理的，不應一概被收回。如：出讓合同中的用地規劃指標經政府批準變更的，因此造成開發遲延；
4) 實踐中如因政府批準土地臨時作其他用途的（如市政建設臨時占地、臨時綠化等），動工期限也可順延。
十、在建工程收購的法律問題
【法條指引】
城市房地產管理法第38條。
【中匯理解】
（一）在建工程收購的法律前提：
1) 土地權屬清晰，土地出讓金已繳清，已取得土地使用權證書；
2) 項目已取得《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》以及《施工許可證》；
3) 項目進度達標：有資質的審價機構已開具開發投資總額完成25%以上的證明文件；
4) 無限制性權利或者此類限制性權利已得到有效解決，如抵押、司法查封、第三方的法定優先權或者原土地出讓合同中的條款限制；
5) 施工單位同意配合，如轉讓后需要更換原施工單位的，原施工單位應已撤場并結算完畢。
（二）前期法律盡職調查的重點：
1) 轉讓方的主體狀況審查，同時考慮是否涉及國有資產，如果涉及，必須報國資委批準；
2) 土地使用權出讓狀況：主要審核土地使用權出讓合同有無簽署，土地出讓金支付情況，有無取得土地使用權證，土地權屬有無限制；
3) 項目建設證照狀況；
4) 項目政府規費繳納狀況；
5) 項目施工狀況；
6) 項目權利限制狀況及解除限制的安排；
7) 項目潛在質量狀況（質監部門對施工質量問題有無提出警告等）；
8) 項目預售狀況（如收購已符合預售條件的在建工程）。
（三）在建工程收購過程中應重視的特殊許可及項目規費風險
【中匯理解】
1．在建工程收購過程中涉及的特殊許可：
1) 在建工程涉及國有資產的，需報請國資部門批準并按國有資產轉讓程序轉讓；
2) 在建工程轉讓涉及外資并購的，收購價格需要評估；
3) 在建工程轉讓涉及劃撥土地使用權轉讓的，需要縣級以上人民政府批準轉讓并補交土地出讓金；
4) 在建工程轉讓涉及違反原土地出讓合同中的限制性條款，需與房地局協商簽訂出讓合同的補充合同；
5) 其它各項證照變更所涉及的相關主管部門的同意和備案。
2．在建工程項目規費風險：
1) 欠繳公用事業費用，如水費、電費、燃氣費等。這些費用、滯納金數額較高，除增加交易成本外，而且還會間接影響工期。
2) 欠繳政府規費：如道路臨時占用費、證照許可費等。該類費用名目繁多，盡管所涉金額不大，但有可能延誤整個項目開發進度。
十一、在建工程過戶與付款節點的設置
【中匯理解】
在建工程權利主體變更由于涉及手續繁雜，因此過戶過程往往較長，而出讓人又希望盡早取得轉讓款。因此，如何巧妙安排付款，是交易能否完成的關鍵。通常我們認為：
1) 土地使用權證的取得，是在建工程轉讓的基礎。因此在建工程轉讓款的第一筆大額款項應在土地使用權證取得的同時支付。如提前支付的，通常采取款項在受讓方名下，但與轉讓方共管的方式；
2) 建設工程許可證的變更完成，是在建工程轉讓的必要手續，因此在建工程轉讓款的第二筆大額款項通常會安排在《建設用地規劃許可證》以及《建設工程規劃許可證》變更完成之后；
3) 由于在建工程轉讓前有時會發生需補交土地出讓金及結清工程欠款的情形，而此時受讓人并未取得權利，因此通常需要采取資金監管安排（律師事務所監管或者銀行監管）；
4) 由于在建工程土地使用權轉讓后需辦理的部分權證變更涉及政府規費的繳納，因此在建工程轉讓款通常要預留一部分以備扣除可能需要繳納的政府規費。
十二、在建工程轉讓中的優先權類型
【中匯理解】
在建工程項目存在的法定優先權通常有：
1) 預售合同優先權
最高院規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”購房者支付大部分房款后，即產生了優先于工程款的優先權，但預售合同必須經預告登記，否則無對抗第三人的效力。
2) 工程款優先權
該優先權屬法定優先權，不能通過事先約定的方式予以排除。合同法第二百八十六條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。
3) 抵押權人的優先權
對于已設定在建工程抵押權的，抵押權人在債務人不能履行債務時，有權優先受償。
4) 被拆遷人的優先權
最高院商品房司法解釋第七條第一款規定“拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置協議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支持。”
5) 承租人的優先權
目前，實踐中有些在建工程尚未竣工驗收即對外出租，對于收購此類在建工程中需要注意項目上存在的租賃關系。根據最高院的相關判例，對于該類在建工程的租賃關系，法院認定有效。在租賃關系有效的前提下，如在建工程項目整體轉讓，承租人就其承租的單元在同等條件下依法享有優先購買權。司法實踐認為，租賃合同未經備案的，承租人的優先購買權不得對抗第三人即買受人。
6) 政府規費優先權
對于在建工程上欠付的土地出讓金、稅費以及其他費用，雖無法律上的明確優先權規定，但在實際操作中有可能優于其他權利。
十三、通過受讓項目公司股權持有房地產開發權的有效空間及其法律限制
（一）受讓項目公司的前提
【中匯理解】
通過受讓項目公司股權持有房地產開發權，與目標公司的前期審查基本相同，表現為：
1) 項目公司是否合法擁有房地產項目的開發權；有無簽署土地出讓合同，取得產權證，獲得相應的權利證書；
2) 項目公司股權轉讓符合土地出讓合同規定的轉讓條件；
3) 項目公司股權轉讓符合相關法定條件（如涉及國有資產的要經國資部門審批、涉及外商投資的要經外資委審批、涉及股權質押的要經質押人同意）；
4) 項目公司或有債務風險能夠得到有效控制。
（二）受讓項目公司股權的法律限制
【中匯理解】
參股形式也存在法律法規和政府部門規章的限制，包括在土地出讓程序中及交易流程中的限制，主要有：
1) 城市房地產管理法開發投資總額25%的限制。
2) 項目公司土地出讓合同中關于股權轉讓的限制。
3) 涉及國有資產時的法律限制：轉讓價格評估、聯合產權交易所交割。
4) 涉及外商投資時的法律限制：轉讓價格評估、外資委審批通過。
5) 項目公司有多個股東時的法律限制：股東優先購買權的排除。
6) 項目公司已有銀行貸款時的法律限制：貸款合同中對于項目公司轉股的披露與通知要求（變更法定代表人與股東要提前通知銀行，有時需要銀行批準），如違反貸款合同約定可能造成貸款被提前收回的法律后果。
7) 項目公司隸屬于上市公司時的法律限制
十四、收購項目公司股權的風險預測與規避
【中匯理解】
實踐中，項目公司常見的或有債務風險主要包括：
1) 與房地產項目相關的欠費：土地出讓金、拆遷補償費用、政府規費、已發生的預售行為、各類公用事業欠費；
2) 與項目公司相關的風險：注冊資本金不到位、對外擔保責任、公司印章保管不規范引發的外部責任（表見代理責任）、房地產開發資質過期或被吊銷；
3) 與房地產項目相關的風險：第三方參聯建而投入公司的資金、建設工程進度監管不嚴而給予施工單位的不當工程簽證、被拆遷人享有法定優先權的安置房部分、未能辦理備案登記手續的購房人已向項目公司支付的房款。
或有風險控制措施：
1) 提供擔保：銀行信用擔保、不動產抵押擔保、有價證券擔保、公司股權質押擔保、關聯公司信用擔保以及原股東個人信用擔保。
2) 資金監管：由第三方（銀行或者律師事務所）對交易資金進行監管。
銀行監管的核心優勢則在于：
（1）銀行的信用更為強大；
（2）如涉及外匯付款，銀行可采取離岸帳戶形式進行資金監管，在付款條件成就前不涉及結匯的問題；
（3）但是銀行監管期間可能面臨資金遭外部查封的風險，此點不如律師事務所監管。
3) 股權回購：收購方可以在轉讓項目公司的過程中，設定一系列的條件，如果這些條件成就，則收購方可以要求項目公司原股東全額回購收購方已經取得的股權，從而確保收購方在不利的情況下，可以全身而退。當然，需要進一步的探討是，股權回購如何強制執行，以及如何確保回購資金的安全。
4) 公司托管：在設定的一段期限內，暫時不進行項目公司的股權變更，而是通過變更法定代表人、移交項目公司印章、變更項目公司財務印鑒、原股東公證授權等方式先行取得項目公司的實際控制權，待期限屆滿證明或有債務風險未實際發生或者不存在后，再完成股權轉讓。
十五、收購項目公司股權前的盡職調查
【中匯理解】
在收購項目公司股權之前，應當對項目公司進行全方位的盡職調查，這類盡職調查一般包括如下三個部分：（1）法律盡職調查；（2）工程盡職調查；（3）財務盡職調查。
就法律盡職調查而言，主要科目如下：（1）公司主體資格（需要審核的文件主要包括：《批準證書》、《營業執照》、《組織機構代碼證》、《稅務登記證》、《財政登記證》、《統計登記證》、《外匯登記證》、《房地產開發企業資質證書》、《驗資報告》、公司章程、股東會決議等）；（2）公司借貸融資（需要審核的文件主要包括：各種貸款合同、抵押合同、質押合同、保證合同等）；（3）公司自有資產（需要審核的文件主要包括：《房地產證》、《建設用地規劃許可證》、《建筑工程規劃許可證》、《建筑工程施工許可證》、地價款已付之收據、《國有土地出讓合同》、《地名使用批準書》、公司所擁有的設備、機械或儀器，車輛及其他資產清單及該等資產的權屬證明文件）；（4）其他權利狀況（需要審核的文件主要包括：建筑工程施工總承包合同、預售合同）；（5）公司日常經營（需要審核的文件主要包括：公司對外簽署的所有重要業務合同）；（6）訴訟和仲裁（需要審核的文件主要包括：已經生效的判決文書、正在審理過程中的相關訴訟文書、可能產生糾紛的合同）；（7）勞動人事（需要審核的文件主要包括：勞動合同、勞務合同）；（8）保險；（9）稅務；（10）會計報表。
十六、收購項目公司股權程序要件及實務要素
【中匯理解】
程序要件：
1) 符合土地出讓合同項下的股權轉讓條件或征得房地局同意；
2) 公司其他股東同意股權轉讓－股東會決議；
3) 公司其他股東放棄優先購買權－棄權聲明；
4) 符合公司章程的有關規定。
實務要素：
1) 確保項目符合要求的保障：（1）約定項目缺陷發生時的補償，自預留股權轉讓價款中扣除；（2）約定項目缺陷發生時的股權回購，可取消股權轉讓；（3）由原股東對項目潛在缺陷提供擔保，在項目缺陷發生時賠償收購方損失。
2) 股權轉讓價格的確定：（1）通常按注冊資本或項目公司凈資產確定；（2）如涉及國有資產、集體資產或者外資收購的應進行項目公司凈資產評估，并按評估結果確定股權轉讓價格。
3) 股權交割日的設定：（1）以工商變更登記完成日為交割日；（2）以股權轉讓合同生效日為交割日；（3）以股權轉讓價款結清日為交割日。
4) 股權交割前支付款項的保障：（1）買賣雙方共同委托第三方監管；（2）買賣雙方共管；（3）賣方提供擔保。
十七、收購項目股權與建設、稅務、財政、外資、外匯管理、銀行和擔保等社會服務體系的配合和協調
【中匯理解】
項目公司收購過程中，需要財務、稅務的配合。項目公司原有帳目不清，可能導致項目公司稅務負擔的增加（比如，不符合稅務原則的成本列支可能導致稅務部門對此的稅務調整，并加征所得稅、罰款或者滯納金）。
而如果收購方系外方，則還涉及到外資、外匯等問題。僅舉外匯監管所可能涉及的問題為例：（1）外債問題。按照中國法律規定，在投資總額與注冊資本的差額范圍內，外商投資企業可以舉借外債，并且，如果該等外債是中長期外債的，則即便該筆外債清償后，外商投資企業也不能在等額范圍內重新舉借外債，而如果是短期外債的，則清償后可重復舉借。因此，未來項目開發所需資金，需要合理考慮注冊資本和總投資的比例；（2）離岸賬戶問題。在支付股權轉讓款時，為了轉股款的安全，往往需要設立監管帳戶。由于外匯結匯的問題，監管帳戶往往只能在離案外匯帳戶中設立。
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