一、“空床費”協(xié)議之爭
2004年3月，重慶市九龍坡區(qū)法院審理了一起案件，該案中妻子劉紅（化名）以遭遇丈夫家庭暴力和丈夫有外遇為由要求丈夫熊剛（化名）支付”空床費”，這是全國首例以“空床費”協(xié)議為由而引發(fā)的官司。九龍坡區(qū)法院審理后確認，夫妻雙方約定的“空床費”屬于精神損害賠償?shù)姆懂牐瑧斢枰灾鲝垺Ｅ袥Q后，劉紅執(zhí)意上訴，二審法院審理認為，“空床費”不屬于精神損害賠償范疇，但其約定的“空床費”實屬補償費，是雙方當事人真實意思表示，屬有效約定，應予支持。至此，這起震驚全國的“空床費”協(xié)議案塵埃落定。
圍繞對“空床費”協(xié)議性質(zhì)的認定，產(chǎn)生了以下四種不同的意見。
第一種意見認為，“空床費”有悖于傳統(tǒng)習慣，違背了婚姻的本質(zhì)，況且在我國尚無先例，于法無據(jù)，屬于無效合同關系。從婚姻法的立法本意上看，結婚是建立在完全平等、自愿、相愛基礎之上的，若以所謂的“空床費”作為婚姻關系的紐帶，則將婚姻金錢化、利益化，建立在金錢基礎的婚姻就顯得比較蒼白。這樣的婚姻有悖立法本意。
第二種意見認為，“空床費”是對夫妻同居權的補償，且是雙方“意思自治”的表示，能夠?qū)φ煞虻男袨檫M行約束，違法條款具有經(jīng)濟性，可以發(fā)生財產(chǎn)變動的法律后果，應當認定為合同關系。給付”空床費”是對丈夫違反約定采取的懲罰性補償措施，具有違約責任的性質(zhì)，按照合同關系處理并無不妥。
第三種意見認為，“空床費”協(xié)議不是對權利義務的分配，不應當認定為合同關系。合同的本質(zhì)是調(diào)整平等主體之間的交易關系的法律，交易以對價為基礎，基于特殊信任關系的贈與合同亦以信任為對價。”空床費”協(xié)議不是發(fā)生在交易主體之間的權利義務分配協(xié)議，認定為合同關系欠缺理論依據(jù)。
第四種意見認為，“空床費”協(xié)議不是合同，也不發(fā)生交易行為，談不上商品化，與現(xiàn)代意義的合同不具有相符性，但丈夫處分財產(chǎn)的單方法律行為具有法律效力，丈夫應該對自己的處分行為承擔法律責任。
二、合同的本源研究
對于“空床費”協(xié)議是否屬于合同法意義上的合同，即合同的甄別問題，其實涉及到的是對合同本源的探討。什么樣的行為應該由合同法調(diào)整，什么樣的行為又被排除出合同法的調(diào)整范疇，這就需要研究法律意義上的合同。
（一）古代合同法
1．合同法的雛形
合同作為財產(chǎn)流轉的法律形式，其產(chǎn)生必須基于財產(chǎn)流轉的事實，沒有財產(chǎn)流轉就沒有合同及其立法，但反之未必一定成立——基于行政、宗教、侵權、刑法處理時，即使存在財產(chǎn)流轉，也就不會有合同法。
在氏族社會晚期，隨著私有財產(chǎn)的出現(xiàn)，個人與個人之間的產(chǎn)品交換行為日益廣泛，并逐漸形成了一定的規(guī)則。這些規(guī)則逐漸發(fā)展成為習慣法，但各種習慣對同一問題存在不同的規(guī)定，因此在適用上會產(chǎn)生相互矛盾、相互抵觸的現(xiàn)象。于是以成文形式出現(xiàn)的《漢謨拉比法典》以80余個條文來直接規(guī)定合同行為。
2．合同法的源頭
羅馬法中的契約制度及其理論對后世民法影響尤為深刻。羅馬法契約的產(chǎn)生和演變過程大致可以分為以下幾個階段。
（1）耐克遜（nexum），拉丁文本意為“拘束”、“處分”，實質(zhì)上是一種財產(chǎn)的讓與，最早多用于金錢借貸。耐克遜是從最古的讓與行為發(fā)展而來的，當為“契約”的鼻祖。它的主要作用是將讓與的行為公式化，事實上是雙方當事人的合意，具有自愿性。
（2）曼兮怕蓄的出現(xiàn)使契約的發(fā)展完成了第一階段，雖然其保留了一定的讓與痕跡，但多了買賣的意味，具有契約的意義。后經(jīng)《十二表法》將之予以確認。
（3）口頭約定（stipulatio），拉丁文原義為“約定”、“規(guī)定”。口頭約定應是契約的早期形式，屬市民法調(diào)整的范疇。
（4）契約（contractus），是羅馬法較為成熟的一種契約形式。契約的形式多種多樣，并逐漸從理論和制度上得到了完善。所有這些形式和理論，被后世民法所繼受。
可以為羅馬法中的契約描繪一個比較清晰的脈絡：從耐克遜到曼兮怕蓄，從曼兮怕蓄到口頭約定，再到口頭約定、文書契約、要物契約、諾成契約。
（二）英美法系的合同法
在英美法系中，通常將合同定義為：合同是一個允諾或者一組允諾，違反此允諾時，法律給予救濟；或?qū)ζ湓手Z的履行，法律在某些情況下視之為一項義務。在解決合同的效力問題時，一般采取以下理論和方法：
1．約因理論（Doctrine of Consideration）
在英美法系的普通法中，除蓋印合同外，合同要具有法律上的效力，必須存在約因。而交易理論是當今約因理論中最具有影響力的通說。對方互付對價成為了解釋合同為何發(fā)生法律約束力的一個重要理論基礎。此外，還有意思理論和等價理論，意思理論學派認為合同最關鍵的要素就在于合意以及意思一致，等價理論認為合意發(fā)生約束力的原因在于合意當中包含了某種等價的對應物。
2．允諾禁反言的理論（Promissory Estoppel）
在約因理論的束縛下，在許多案件的審理中出現(xiàn)了嚴重不公平的結果。作為對約因理論的補充，允諾禁反言的理論在20世紀誕生了。該理論是衡平法對公平追求的結果，目的在于保護信賴利益。
（三）大陸法系的合同法
大陸法系國家在解釋合同的效力問題時采取了意思理論（意思表示主義），并根據(jù)意思理論制定出民法典。大陸法系國家之所以采取意思理論，有其政治、經(jīng)濟、哲學上的基礎。
在政治上，盧梭等人倡導的“社會契約論”作為國家正當建立的基礎，國家的權力是全體公民讓渡自己的部分權利的結果，目的在于保障公民的自由，尤其是財產(chǎn)交易的自由。在經(jīng)濟上，當時所處的資本主義自由經(jīng)濟時代，以經(jīng)濟人理論建立起的經(jīng)濟體系，該體系將個體作為市場的主體，而個體追求利益最大化的過程就是經(jīng)濟發(fā)展的過程。在哲學上，康德的主體論、意志論強調(diào)人應該是主體、目的，而不是手段，人具有獨立的意志。
因此法國民法典引入了原因理論，當然強調(diào)的是合法的原因，對于非法的原因不予保護；德國民法典也以意思表示主義為基礎。
在涉及合同的本源判斷上，實際上存在主觀論和客觀論的區(qū)別。前者的基本標準是表意人是否有受自己表示約束的意圖，但其弊端在于意圖很難被第三人知曉；后者強調(diào)契約的內(nèi)容是否在客觀上導致了雙方權利義務的配置作為合同的判定，其弊端在于權利義務的配置有時候并不明確，不能用明確的標準來量化。
之后，大陸法系通過表示主義對意思表示主義進行了修正，在合同無效、被撤銷的情形下引進了締約過失理論，又有格式合同、命令合同、情勢變更原則等對意思表示主義進行了補充完善。
三、合同的甄別方法
按照我國現(xiàn)行合同法的規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的意思表示一致的協(xié)議，排除婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議。那么根據(jù)這個定義，可以將合同法界定為主要用于調(diào)整平等主體之間基于平等、自愿等原則而發(fā)生的轉讓物品或權利、完成工作和提供勞務等的交易規(guī)制法。
要判斷一個協(xié)議是否屬于合同法意義上的合同，應該按照三個步驟來分析。
第一步，要分析協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容是否是一項有償?shù)慕灰祝绻卮鹗强隙ǖ模敲纯梢詳喽ㄟ@個協(xié)議屬于法律意義上的合同。如果回答是否定的，則進入第二步。
第二步，如果協(xié)議規(guī)定的雙方行為不是交易行為，那么應以合同法的規(guī)定作為判斷的基準，如果這個行為已經(jīng)以立法的形式將之有名化了，則應認定為合同。如果這個行為在現(xiàn)行合同法上找不出相應的規(guī)定，則進入第三步。
第三步，如果協(xié)議規(guī)定的行為既是無償?shù)模质欠怯忻模瑒t應運用信賴利益保護理論來加以解決：原則上這樣的協(xié)議不應作為合同對待，若符合信賴利益保護的構成要件，則應賦予其合同的效力。
信賴利益的構成要件包括以下三個方面：
1．一方當事人基于對方的許諾產(chǎn)生了合理的信賴。一方當事人在特定的場合、特定的情勢下對對方當事人給予了許諾，該承諾使對方當事人信賴將來會出現(xiàn)其所許諾的情形。美國1891年的Hamer v. Sidway 案是很好的例證。
2．對方當事人基于合理信賴就自己的財產(chǎn)狀況作了處分。對方當事人作出財產(chǎn)處分的前提是基于信賴一方當事人的許諾，即處分的誘因是對許諾的信任，該處分行為可能包括為即將進行的合同行為準備條件、對財產(chǎn)作出符合許諾行為的安排等。
3．受信賴方的利益損失通過其他請求權救濟已不可能。一方當事人的反悔是導致受信賴方利益受損的原因，該損失不能通過民法上的其他救濟途徑得到救濟，也就是說其他合理的救濟方式已經(jīng)用盡，只能轉而求助于因信賴而為處分行為時對方的過錯歸責原則。
四、“分床費”協(xié)議的合同性質(zhì)甄別
根據(jù)上述三個判斷合同的步驟，我們從份三步來對“分床費“協(xié)議進行分析。
第一步，“分床費”協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容不是一項有償?shù)慕灰仔袨椋煞蛑Ц顿M用和妻子忍受獨守空房的痛苦之間不是交易行為。那么我們轉而進入第二步分析：
第二步，“分床費”協(xié)議在現(xiàn)行合同法上不存在有名化的情形，也沒有哪一類合同的性質(zhì)與之類似，故而我們轉入第三步的分析：
第三步，我們求助于信賴利益保護原則來保護“分床費”協(xié)議。根據(jù)信賴利益保護的構成要件，“分床費”協(xié)議也不符合其構成要件。
于是結論就變得很簡單了——“分床費”協(xié)議不屬于合同法調(diào)整的范疇。從本案一審、二審的判斷理由上看，都有一定的道理，但顯得比較空白，本人傾向于對之不予保護。
作者單位：重慶市合川區(qū)人民法院 作者： 王棟
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