【案情】
張某（男）與陳某（女）結婚一年后陳某生下一男孩。由于夫妻雙方都是獨生子女，為此，在為小孩戶口登記時，雙方各自要求男孩隨自己姓，且各不相讓，為此，張某起訴到法院，要求法院按照當地習慣判令陳某排除對陳某決定男孩隨其姓陳的妨害。
【分歧】對本案的處理有兩種意見：
第一種意見認為：我國婚姻法第22條規定：子女可以隨父姓，可以隨母姓。陳某要求婚生小孩隨自己姓，符合法律規定，不具有違法性，也不夠成對張某的侵權，應駁回張某要求陳某排除妨害的訴訟請求。
第二種意見認為：我國婚姻法第22條規定：子女可以隨父姓，可以隨母姓。實踐中未成年子女的姓名權一般都由父母雙方共同協商行使，但協商不成時，可能會產生法律上的積極沖突，即父方與母方都要求小孩隨自己姓。對此沖突的解決，法律沒有明確的規定，按照法律適用的精神，法無明文規定者，從習慣。而按照社會現狀，婚生小孩有隨父姓的習慣，據此，法院可支持張某的訴訟請求，判決陳某排除對陳某決定小孩的姓氏權的妨害。
【評析】筆者比較認同第二種觀點。理由如下：我國民法通則第99條規定：公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。未成年人的姓名權由父母雙方共同協商行使。但我國婚姻法第22條規定子女可以隨父姓，可以隨母姓，屬選擇性條款規定，立法意圖是為父母雙方協商子女姓氏時提供法律依據，同時也可能協商不成而產生法律上的積極沖突，法律沒有規定沖突的解決原則。根據實踐中父母協商行使子女姓氏權時，除了考慮未成年人的有利成長、方便使用等各方面因素外，主要是遵照當地的社會習慣做法。因此，雖然習慣不是我國正式法律淵源，但當法無明文規定時，考慮到人們的情緒穩定與生活的穩定，照顧習慣感情，產生沖突時可以參照習慣做法。
綜上所述，筆者認為本案應按第二種意見的原則盡量做好雙方的調解工作，或并列采父母雙方的姓氏，待小孩成年后由其自行決定姓氏。作者： 彭洋
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