| 重塑侵害商標權的認定標準 |
| 李雨峰 中國人民大學法學院 西南政法大學民商法學院副教授 | 引言
盡管已有的學術文獻在界定一般侵權行為（這里的“侵權行為”既包括侵害的是法律上明確規定的權利，也包括法律應予保護的利益。與日本法上的不法行為概念大致相當。(王澤鑒．侵權行為法[M］．北京：中國政法大學出版社，2001：87；黃立．民法債編總論[M]．北京：中國政法大學出版社，2002：241；史尚寬．債法總論[M]．北京：中國政法大學出版社，2000：111．)）的要件時存有不同認識，但都把權利或者利益受到侵害作為侵權行為成立的要素之一。這里受到侵害的權利當然包括知識產權。（參見《中華人民共和國侵權責任法》第2條；另見黃立．民法債編總論[M]．北京：中國政法大學出版社，2002：267．）按此，商標權本身受到侵害(之虞)應當是侵害商標權的認定標準。由于顯著性/識別性是商標的本質特征，侵害商標權的認定標準可進一步理解為是“商標的顯著性受到損害或者受到損害之虞”(簡稱“顯著性受到損害之虞”)。然而，無論是“與貿易有關的知識產權協定”(下稱TRIPS協定)（參見TRIPS協定第16條第1款。）、地區性商標立法（參見歐盟《商標指令》第4條第1款b項。）、外國的商標立法，（參見美國《蘭哈姆法》第43條a款；德國商標法第14條(2)；英國商標法第19條；等等。）還是當代的學術成果，（參見：李明德．美國知識產權法[M]．北京：法律出版社，2003：297－305；彭學龍．商標混淆類型分析與我國商標侵權制度的完善[J]．法學，2008(5)；鄧宏光．商標混淆理論的擴張[J]．電子知識產權，2007(7)；杜穎．商標法混淆概念之流變[M]//李揚．知識產權法政策學論叢．北京：中國社會科學出版社，2009：185－195；曾陳明汝．商標法原理[M]．北京：中國人民大學出版社，2003：95－96。外文資料參見：W．Cornish＆D．Llewelyn，Intellectual Property：Pa-tents，Trademark and Allied Rights(Sixth Edition)，Sweet＆MaxwellLimited，London，2007，pp747－752；Rose D．Petty，Initial InterestConfusion versus Consumer Sovereignty，TMP，Vol．98(2008)，pp．762－766．）多把“導致消費者混淆的可能性”作為一般侵害商標權的認定標準(下稱“混淆標準”)。在此基礎上，多數學者認為，正在面臨第三次修改的中國商標法也應當吸收“混淆標準”。（參見彭學龍．論混淆可能性：兼評我國商標法第三次修改草稿[J]．法律科學，2008(1)；鄧宏光．商標侵權判斷標準[J]．法商研究．2010(1)；黃匯．售前混淆之批判與售后混淆之證成：兼談我國商標法第三次修改[J]．電子知識產權，2008(6)；等等。）然而，“混淆標準”預設了商標法的消費者中心主義(consumer oriented)，背離了商標法的立法目的。同時，“混淆標準”針對的是一般商標受到侵害的情形，它無法應對馳名商標被侵害的困境。在很多情況下，他人未經許可擅自使用馳名商標并沒有造成消費者的混淆，（事實上，越是使用馳名商標的商品，消費者越是熟悉，在這個意義上，消費者越是不容易造成混淆。(例見孔祥俊．商標與反不正當競爭法[M]．北京：法律出版社，2009：298．)）但馳名商標所有人仍然受到了損害。為此，針對馳名商標，在商標法上又興起了淡化理論，認為只要一種行為構成了對馳名商標的弱化、丑化或者退化，就侵害了馳名商標所有人的利益(“淡化標準”)�！盎煜龢藴省迸c“淡化標準”在商標法上并舉，并分別以消費者和商標權人作為保護的中心，造成了商標法保護原則的混亂，實有改造之必要。
本文試圖對現代商標法上的侵權標準加以整合，在檢討“混淆標準”和“淡化標準”的基礎上，提出“顯著性標準”。這一進路認可“顯著性”是商標的本質要件這一觀點，
[1]認為混淆和淡化都是使商標顯著性受到損害的表現形式，“商標顯著性受到損害之虞”才是侵害商標權的認定標準。這一認識不僅與侵權行為法以“權利本身受到侵害作為侵權行為的要件”這樣的傳統理論相兼容，還有利于矯正商標法的發展方向。在形式上，顯著性反映的是商標的特征；在邏輯上，它反映的是經營者、商品/服務、商標之間的關系。脫離商品/服務討論商標的顯著性，一如脫離經營者討論商標的顯著性，都是無功而碎片化的。在這個意義上，顯著性受到損害，其實就是上述關系遭受了扭曲和割裂�！帮@著性標準”體現了商標法的商標所有人中心主義(trade-mark owner oriented)，與“混淆標準”體現的消費者中心主義相去甚遠。然而，“顯著性標準”與混淆并不矛盾；相反，消費者視野里的混淆恰恰是顯著性受到損害的表現形式之一�！帮@著性標準”與正在興起的“商標使用標準”大異其趣，但同樣，“顯著性標準”也與對商標的使用并不矛盾。在結構上，除去一個簡單的引言之外，本文還包括四部分。第一部分致力于介紹并清理商標法上現有侵權認定標準的不足。第二部分討論正在興起的“商標使用標準”，在指出其合理性的同時，檢討了“商標使用標準”的預設前提與內在機理。由于本文以商標權受到侵害之虞為討論之內在理路，因此，文章的第三部分討論了商標從利益上升為權利的過程。筆者的觀點是，商標與經營者的營銷方式、售后服務等一樣，都是民事主體的競爭手段之一。競爭者的商標是作為一種合法的利益受到保護的。只是在歷史的某個特定時刻，法律才將競爭者基于商標的利益上升為權利。這一思路建立在嚴格的大陸法系國家將法律保護的對象分為權利和利益并施以不同的保護要件這一傳統之上，注重侵權行為的類型化，與英美法上的經驗主義殊有不同。這意味著，對本文的批評與檢討也應當建立在這個前提之上，用維特根斯坦的話說，“規則一旦被印上一種特定的意義，就劃出這樣一條線來，在所有情況下我們都應當按照它們來遵守規則”
[2]。文章的第四部分討論“顯著性標準”，并構建了“顯著性標準”的框架，在此基礎上討論了其內在優勢。最后是對文章的一個總結。
一、“混淆標準”與“淡化標準”
“混淆標準”意味著，在考量被訴行為人是否侵害了他人的商標權時，以消費者對商品/服務來源是否發生了混淆作為判定的標準。如果某一行為造成了消費者的混淆(或者混淆的可能性)，該行為就構成了侵權；否則，就沒有構成侵權。就對象而言，商標法上的混淆包括直接混淆和間接混淆，直接混淆意指使用某特定商標的商品或者服務實際上來源于經營者乙，而消費者誤認為其來源于甲；間接混淆意指使用某特定商標的商品或者服務由經營者乙提供，與經營者甲并沒有任何關系，而消費者誤認為經營者甲與經營者乙之間存在著控股、許可或者贊助等關聯關系
[3]。到目前為止，“混淆標準”不但為多數知識產權法學者所認可，還在很多國際條約、外國立法中有所體現。在TRIPS協定中，甚至還有關于混淆的推定。（TRIPS協定第16(1)規定：“……若對相同商品或者服務使用了相同標志，則應推定存在混淆的可能性�！薄＃┻@一進路認為，通過以防止給消費者造成混淆，商標傳達或者體現了有關企業的信息，并因而降低了消費者搜索商品的成本，在此基礎上促進了社會的高效率。（See William M．Lands＆Richard A．Posner，TrademarkLaw：An Economic Perspective，Journal of Law＆Economics，Vol．30(1986)，p．265；Margreth Barrett，Internet Trademark Suits and theDemise of Trademark Use，Davis Law Review，Vol．39(2006)，pp．371－378．）也正是在這一進路的影響下，我國部分學者在討論商標法的第三次修改時，一直把我國商標法第52條第1項的內容作為批評的靶子，（商標法第52條第1項規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的行為，構成了對商標權的侵害。多數學者據此認為，我國商標法沒有提出混淆要求。相關文獻參見王遷．知識產權法教程[M]．北京：中國人民大學出版社，2007：502－503；鄧宏光．商標混淆理論的擴張[J]．電子知識產權，2007(7)；杜穎．商標法混淆概念之流變[M]//李揚．知識產權法政策學論叢．北京：中國社會科學出版社，2009：185－195。筆者并不同意這種觀點。我國商標法第52條盡管沒有明確提到混淆，但最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條明確規定，在認定商標法第52條第1項所規定的商品/服務相同或者近似、商標相同或者近似時，應將消費者的誤認作為條件之一。這意味著，有關我國商標法的司法解釋是考慮了混淆的。此一見解亦見孔祥俊．商標與反不正當競爭法[M]．北京：法律出版社，2009：272．）認為我國商標法沒有確立混淆標準，與TRIPS協定的要求不一致。就范圍而言，“混淆標準”適用于侵害一般商標的直接侵權行為，對侵害馳名商標的行為并不適用。這意味著，針對某些使用他人馳名商標的行為，盡管沒有導致消費者混淆(如果混淆，肯定構成侵權)，但如果所有人受到侵害，也應當予以制止，這就是“淡化標準”。這樣，在商標法上就存在兩個侵害商標權的判定標準。（當然，在美國法上，很多學者認為不把淡化稱為商標侵權行為，而是把其稱為一種與商標侵權并列的法律應當制止的行為。(See D．Vaver＆L．Bently，Intellectual Property In the New Millenni-um，Cambridge，2004，p．173．)）
“混淆標準”的著眼點是消費者，認為商標法的最終目標是保護消費者。然而，隨著技術與市場規模的發展，有些行為并沒有造成消費者的實際混淆，基于價值衡量、政治力量的對比等，美國的法院仍然判定這些行為侵權。為在理論上保留“混淆標準”，就產生了混淆這一概念的擴張。（關于混淆概念擴張的情況，參見孔祥�。虡伺c反不正當競爭法[M]．北京：法律出版社，2009：260－271；彭學龍．商標混淆類型分析與我國商標侵權制度的完善[J]．法學，2008(5)；Rose D．Petty，Initial Interest Confusion versus Consumer Sovereignty，TMR，Vol．98(2008)，pp．762－766；鄧宏光．商標混淆理論的擴張[J]．電子知識產權，2007(7)；杜穎．商標法混淆概念之流變[M]//李揚．知識產權法政策學論叢．北京：中國社會科學出版社，2009：185－195；等等。）從而，破壞了法律的確定性。另外，與“混淆標準”不同，“淡化標準”的著眼點是馳名商標所有人，認為淡化馳名商標本身的行為應予制止。在“經營者—商品/服務—消費者”的鏈條上，“混淆標準”與“淡化標準”關注的焦點正好相反，其結果不僅導致在一般商標和馳名商標保護制度上的差異，還造成了商標法基礎的混亂。
將混淆界定為侵害商標權的判定標準預設了商標法的消費者中心主義。然而，這一進路模糊了商標法和消費者權益保護法的界限。從法理學上看，各個部門法的劃分標準是法律關系的屬性、法律關系的調整方法、保護的對象等要素。按此，保護消費者不是商標法的任務，而是消費者權益保護法的焦點。仔細閱讀消費者權益保護法，就會發現，整部消費者權益保護法都是圍繞著如何讓消費者獲得足夠的商品信息和合格的商品來構建的。從經濟學上看，消費者和經營者之間的交易只要滿足自愿要求，就可以實現效率的最大化
[4]。但交易主體之間，特別是在市場上占主導地位的主體往往會隱瞞有關信息，使古典經濟學的市場模型遭受扭曲。這時，政府監管遂成必要。消費者權益保護法在很大程度上是國家監管市場的結果。（有學者把這一現象稱為“監管型政府的崛起”，參見Edward L．Glaeser＆Andrei Shleifer，The Rise of the Regulatory State，Harvard Institute of Economic Research，Working Papers，1934．）按照西方的訴訟救濟模式，消費者因經營者造成的損失本應交由法院處理(維權者支付費用)，但有關的經濟學者通過模型說明，在法律不完備的前提下，如果侵權行為容易類型化，而且受害人范圍廣泛，通過訴訟救濟成本過高(負外部性大)，這時監管(行政保護)就是有效率的
[5]。在這個意義上，消費者權益保護法更多體現的是行政保護。商標法則不同，他人擅自使用了商標權人的標志從中漁利，受害人是商標權人，消費者在很多情況下根本沒有受害(如知假買假)，（經濟學家張五常就認為，假貨給消費者造成混淆的可能性非常小，原因在于，市場會給消費者以保護。(參見：張五常．打假貨是蠢行為嗎？[EB/OL]．[2009－12－10]．http：//blog．ifeng．com/article/3514951．html．)）這時商標權人通過訴訟方式維護自己的權利就更為可取。商標法應以商標權人為中心。商標法的目的是保護誠信的經營者不受他人非法地搶占生意，促進商業道德。從歷史上看，法院在裁判侵害商標權案件時，之所以關注消費者混淆是因為導致消費者混淆是搶占他人生意的特別有效的方式
[6]。
按照“混淆標準”，作為一般消費者的公眾是主要的判斷主體。按此，在判斷是否造成消費者混淆時，采用取樣調查的辦法最為科學。但在司法實踐中，更常見的是由“法官根據具體情況和自己的經驗，通過比較沖突的商標及其使用的情況，認定混淆可能性�！�
[7]因此，有時消費者并沒有混淆商品或者服務的來源，法官卻判決產生了混淆。如此，“混淆標準”與預設的消費者中心主義發生了偏離。更重要的是，商標所有人因有現代技術幫助，可以監視、捕獲消費者的活動。現代企業通過提供折扣卡、消費記錄、積分卡等記錄系統，分析消費群體，在不同的消費者之間進行區隔，從而達成一種持續和普遍的監視。這樣，每個消費者的周圍都存在著無需部隊和物質約束的凝視，以致構成了�？滤^的規訓社會
[8]。個體被紀律征服，品牌伴隨著時間維度進入消費者的身體。商標借助現代傳媒的宣傳與推動，經由時間的演變，對消費者的消費習慣進行了構建，使消費在很多情況下成為無意識的實踐。這種無意識隱去了時間維度，使消費者的活動成為一種消費習性。如此，消費習性忘卻了商標的統治關系，忘卻了商標的符號暴力實質。一如布迪厄所說，“符號暴力是建立在集體期望或社會性地灌輸的信仰之上的強取服從的暴力，它沒有被如此理解�！薄胺柋┝Φ淖饔弥皇墙y治關系的變形并從屬于情感關系，權力轉變為個人魅力，或者轉變為適于喚起情感吸引的魅力�！�
[9]這樣，商標通過現代技術控制了消費活動，相應地，消費者也忽略了商標的符號暴力日漸依賴品牌。理性的消費者消失了。在此意義上，消費者根本無法客觀地判定某種行為是否導致了混淆。
二、為什么不是“商標使用標準”
近些年來，針對互聯網環境下的商標權糾紛，如搜索引擎服務商銷售關鍵詞的行為、彈出式廣告行為等，一些美國學者提出了商標使用理論(trade-mark use theory)。（Margreth Barret，Internet Trademark Suits and the Demise of“Trademark use”，U．C．Divis L．Rev，Vol．39(2006)，p．371，StaceyL．Dogan＆Mark A．Lemley，Trademark Use and Consumer SearchCosts on the Internet，Hous．L．Rev．Vol．41(2004)，p．603，StaceyL．Dogan＆Mark A．Lemley，Grounding Trademark Law ThroughTrademark Use，Iowa L．Rev，Vol．92(2007)，p．1669．盡管此前歐洲的一些學者也討論了“商標使用”，但似乎并沒有就“商標使用”的前提、邏輯基礎、規范目標等進行系統化探討，因此，很難說形成了商標使用理論。(See Jeremy Philips＆Ilanan Simon(ed．)，Trade-mark Use，Oxford University Press，2004．)）在這種進路看來，只有那些屬于商標使用的行為才構成了對商標權的侵害，非商標使用(non－trademark use)行為不構成商標侵權。其理由主要包括：其一，在普通法歷史上，法庭明確地把使用作為判定侵害商標權的標準
[9]，盡管法庭沒有使用“商標使用”這個詞�，F代法院通過“商標使用”這一理論進行裁判，無非是重復了成文法和相關判例法的一個表述
[10]。其二，“商標使用”體現在美國的成文法中。美國1946年蘭哈姆法第32(1)要求對那些將他人的注冊商標商業性用于商品和服務的銷售、許諾銷售、分銷或者廣告并導致消費者混淆的行為人科以責任；第43(a)對那些將他人的未注冊標志商業性用于商品、服務或者商品容器上并導致消費者混淆的行為人科以責任。按此，若要行為人承擔侵權責任，必須同時具備兩個要件，一個是被告必須將涉案標志用于銷售的商品或者服務上；另一個是被告的行為必須是商業性的
[11]。除此之外，蘭哈姆法第45條還明確對“商業性使用”進行了界定，這說明，如果被告的行為構作為一個標志(use as a mark)用于商品或者服務上，就構成了“商標使用”，應該構成侵權。與此相應，如果一個被告自己沒有商業上使用一個標志，則只有他在故意引誘他人如此使用時才承擔責任
[11]383。其三，商標使用理論與商標法的最終目的非常吻合。在法律經濟學看來，保護商標的最終目的在于促進競爭。因此，商標法只禁止那些引起消費者混淆的行為，借此降低了消費者的搜索成本，促進了市場效率，并使生產商收回投資
[12]。按此，只有那些把他人的商標用于推銷自己產品或者服務的經營者才有可能干擾消費者的認知能力，并增加了消費者的搜索成本。而那些第三人的非商標使用行為不僅不會增加消費者的搜索成本，還會增加有關的信息。在此基礎上，商標使用倡導者們指出，盡管商標使用理論的討論起源于網絡環境之下，但它同樣適用于整個商標法。在商標使用論者看來，這一原理在維護商標法的統一性方面發揮著重要作用。盡管商標使用標準不排除傳統的“混淆的可能性”這一標準，但商標使用標準是商標法上既有中心的重申，它應當為混淆的可能性這一標準提供一個應然界限
[13]。與此同時，我國的知識產權學界，也有學者對商標使用問題進行了探討，并形成了一些優秀的成果。（參見：文學．商標使用于商標保護研究[M]．北京：法律出版社，2008；劉春霖．論網絡環境下的商標使用行為[J]．現代法學，2008(6)；等等。）但我國的學者對商標使用標準討論的背景與美國學者相差甚遠。我國商標法實行注冊取得原則，因此就產生了某些經營者依賴法律程序進行注冊但不使用并囤積商標的現象。為對注冊取得原則進行矯正，學者們開始訴諸商標使用理論。
能否把商標使用作為侵害商標權的認定標準？筆者的結論是否定的。其理由在于，第一，無論是有關的國際公約，還是商標法上關于商標本質的“商譽說”，都是針對商標權的獲得來討論“使用”的。盡管在認定侵害商標權的時候，也涉及到“使用”，但這一“使用”與作為商標權獲權條件的“使用”，意義并不完全覆蓋。如果將兩個不同性質的“使用”統合在商標使用這一標準之下，就會產生在一個理論框架中，同一個術語有不同內涵的結果。（有學者在梳理美國商標法時就指出，“使用”這一術語在獲得商標權、維護商標權、確定商標權的地理范圍方面等都具有不同的含義。(Graeme B．Dinwoodie＆Mark D．Janis，Use，Intent to Useand Registration in the USA，in Jeremy Philips＆Ilanan Simon(ed．)，Trademark Use，Oxford University Press，2004，p．326．)）第二，“商標使用”的理論基礎是商標法應為消費者提供更多的消息，更多的信息可以提高社會的福利，并降低消費者的搜索成本。在這個理解框架之下，互聯網環境下的銷售廣告詞服務就是非商標使用，因為這一服務給消費者提供了更多的與消費者搜索有關的其他經營者的信息。然而，過多的信息并不會降低消費者的搜索成本，反而會增加消費者的負擔。最近的一項研究表明，過多的信息對于消費者而言，必須面臨著挑選與質量的問題，這反而會增加消費者的搜索成本
[14]。事實上，在商品或者服務市場上，消費者需要的是有價值的信息，而不是簡單的多�！拜^多的信息，有時只是多而已。實際上，它反而是少�！�
[15]對于消費者而言，我們應當提供的是能夠保證其真正選擇和消費者自主的信息
[16]。第三，商標使用倡導者試圖在“獲得商標權”和“侵害商標權”之間建立一種對應關系，將“獲得商標權”的“使用”移植到“侵害商標權”的認定中，并進而主張商標使用標準為侵害商標權的認定提供了一種確定性
[16]1121－1122。有學者通過梳理有關的判例指出，盡管美國有的法院在判例中使用了“商標使用”這一術語，但它們無非是在具體情況下綜合考量各種因素證明“混淆的可能性”的結果。在此基礎上，該學者提出了“語境論”路徑，認為商標法的目的并不是單一的降低消費者的搜索成本；相反，商標法具有促進自我認同、政治言論自由、有效組織信息、產品比較等功能�！罢Z境論”要求法院在具體情況下，考量商標法的各種競爭性目標，然后做出一個選擇，而沒有必要追求形式主義的邏輯統一
[14]805。第四，在現代傳播技術的影響下，如果過度擴大“使用”的內涵，還會引起商標本身的異化。傳統的商標使用指的是將標示附著于商品之上或者與此密切的活動，如在商業信函中的使用。現代傳媒興起之后，在廣告中進行宣傳也是商標的使用。如此，商標與廣告密切勾連。（一如馮象所說，商標對于廣告的重要意義在于，憑借商標的私有壟斷形狀，廣告宣傳得以吸引巨額資本。若無商標而宣傳一件產品(如圍巾)，不啻替所有花色品質類似的圍巾做了免費宣傳；因而除非是獨一無二的產品，不然就不會大做廣告。參見：馮象．生活中的美好事物永存不移[M]//木腿正義．北京：北京大學出版社，2007：62．）“商標因為廣告宣傳，便不再僅僅是商品或者企業的標記。它成了我們這個消費者社會的消費文化的中心環節�！�
[16]1150如此，商標變成了一個過度依賴傳播的符號。無論是國家工商局頒布的《馳名商標認定和保護規定》，還是最高人民法院通過的《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》，都把企業在商標宣傳上付出的時間、程度和方式作為認定的一個重要要素。慢慢地，商標變成了一個活期存單，只要經營者注入越多的廣告資金，經營者的收益就大，其禁止其他人利用的范圍就越廣。這樣，生產商改進商品或者服務質量的激勵減退了。第五，在筆者看來，商標使用盡管有其合理之處，但其體現的是一個過程，與商標權本身并不等同。更何況，并不是所有的對商標的使用都可以產生商標權。因此，商標使用標準在邏輯上最重要的問題在于，它沒有從權利本身受到侵害這一視野討論侵害商標權的認定標準。
三、從利益到權利：作為競爭手段的商標
現代的法律理論家總有些自我中心主義，他們樂意接受“傳統—現代二分法”的理念，認為應當對社會進行兩極性的劃分，（美國著名歷史學者柯文曾對此有深刻批判。參見：柯文．在中國發現歷史：中國中心觀在中國的興起[M]．林同奇，譯．北京：中華書局，2002：88－92．）將權利理解為是現代的同義詞，并進而設想出一個前權利時期。這一認識帶有明顯的去時間化的意味(de－temporalized)，暗示了制度、事件、意識等方面的斷裂。如劍橋大學的本特利教授(Bently)在研究現代英國商標法的形成時就指出，英國的現代商標制度形成于1860至1910年。盡管在1860年以前和1910年之后，英國商標法都有一些重要的發展，但現代商標制度的最本質特征卻是這一時期通過強有力的立法、司法、外交和學術活動塑造的
[17]。與此不同，筆者認為，單就商標而言，其呈現的是一種連續性的歷史。作為一種符號的商標，其歷史足可等同于商業交往本身。商標是經營者表明自己身份的信任機制，（盧曼指出，人們在面對復雜性的社會交往時，必須對其進行簡單化，從而將復雜的關系簡化為可信任的和不可信任的。在這個意義上，商標就是經營者向他人提供信任的一種機制。(盧曼．信任：一個社會復雜性的簡化機制[M]．翟鐵鵬、李強，譯．上海：上海人民出版社，2005．)）有人類就有商業交往，有商業交往就有商標。按照卡多佐的思路來看，這一概念之所以有它現在的形式，幾乎完全應歸功于歷史，除了將它視為歷史的產物外，我們便無法理解它們
[18]。正是在這個意義上，波斯納指出，法律是最“依賴于往昔”的、尊崇傳統、先例、譜系、古老文本、古代術語的學科。（當然，波斯納對歷史研究的方法帶有一定的批判性，在他看來，很多情況下人們對古老知識、古老文本的膜拜僅是一個面具，他們真正的目的是為當下制造一個合理的理由。(理查德·A．波斯納．法律理論的前沿[M]．武欣、凌斌，譯．北京：中國政法大學出版社，2003：149．）
本文堅持這樣一種基本觀點，商標本質上是一種符號
[19]，是商品或者服務經營者之間競爭的手段。因此，凡有商品或者服務之間的競爭，經營者使用的符號都發揮了商標的作用。在這個意義上，有學者把商標的起源訴至人類知識產生的時代
[20]。據考，早在小亞細亞和古埃及時期，人們就在磚塊上刻上標記。除此之外，在共和和帝國時期的羅馬以及古代希臘、意大利、英國、德國、法國等，人們也已經開始在陶器、鉛管、銅器等器物上使用一些標記，甚至客棧和商店也使用類似的符號
[21]。這些標記的形式表現為負責的自由人、奴隸、藝人或者工匠的姓名、表示姓名的字母、紋章。很多時候，在這些姓名和紋章之后還刻有圖片或者照片。這意味著，這些姓名和紋章除了作為商標之用外，還履行著政府或者官方的監管職能
[22]。在談到古羅馬對商標的使用時，有位學者告訴我們：“所有這一切都向我們展示了被法律史學者忽略的羅馬的商業生活。就其結果看，羅馬的商業關系，盡管其依據的原則，與我們普遍想象的大相徑庭。但帝國時期的羅馬同樣充斥著類似我們今天的商業熱潮。制造商的標記并不少見，他們與現代貿易中所熟知的營銷制度密切相關。”
[20]22另外，在中世紀也出現了一些管理性的生產標記，法律、行政命令或者行會條例強制使用這種標記，這樣就可以查到那些可歸責的藝人并對其進行處罰；或者發現那些本國行會壟斷的走私進來的產品，并對其進行沒收
[21]32。
顯然，商標與廣告、營業風格、售后服務一樣，也是經營主體之間進行競爭的手段，它們透視著責任主體的信息。經營者通過投資于此，獲得了一定的競爭優勢；相應地，如果他人竊取了這樣表現投資優勢的手段，就有可能被認定為輕罪，有時甚或是一種重罪
[23]。商標的這一屬性暗示我們，維護公平競爭是商標法的核心
[21]33，商標法的基本功能是規范競爭者之間的秩序，保護誠信的競爭者。誠然，保護誠信的競爭者會使護消費者受益，但這種結果并不是商標法的立法目的
[24]。最近的一篇討論商標法基本原則的文章也指出，民法中的一些基本原則，如誠信原則、公平原則、權利不得濫用原則在商標法上都有適用之余地
[25]。而這些原則顯然是適用于競爭者之間的。
保護競爭手段的合法、誠信是競爭法的基本內容。競爭法通過規制競爭行為、結構或者狀態，實現效率、公平、正義、秩序等基本價值
[26]。換一種說法，即競爭者因誠信的競爭手段而產生的權益受法律保護。競爭者通過合法競爭手段而產生的權益可分為權利和利益。按照波斯納的說法，所謂權利就是推定享受保護而他人不得干涉的重要利益
[27]，其本質是“由法律和國家權力保證人們為實現某種特定利益而進行一定行為的力”
[28]。權利的內容是利益，但并非所有的利益都構成權利，只有那些外殼體現為力的利益才是權利。（利益上升為權利，還需要倫理和社會意識形態的幫助。(參見：馮象．腐敗會不會成為權利[G]//政法筆記．南京：江蘇人民出版社，2004；馮象．魯迅肖像權問題[G]//政法筆記．南京：江蘇人民出版社，2004．)）上升為權利的那部分權益須在實證法上有明確的規定。商標權即是競爭者基于商標這種競爭手段所應受到保護的權益。與此相應，也產生了與此相關的專門法。除了上升為權利的那部分權益之外，競爭者還享有某些利益，這些利益立法者認為沒有必要上升為權利，或者這些利益本身無法上升為權利(如企業擁有的商業秘密)。對這部分權益的保護仍留待競爭法來實現，我國反不正當競爭法上確定的行為類型即為此例。
區分權利和利益的意義何在？其關注點在于構建不同的認定侵權行為的法律要件。這一區分在德國民法典和我國臺灣地區民法典有明顯體現。德國民法典第823條第1款規定：“故意或者有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，負有向該他人賠償因此而發生的損害的義務�！钡�826條規定：“以違反善良風俗的方式，故意地加害于他人的，負有向該他人賠償損害的義務�！蔽覈_灣地區民法典184條第1款規定：“因故意或者過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。”顯然，德國民法典第823條和臺灣地區民法典第184條第1款前句都針對的是權利；而德國民法典第826條和臺灣地區民法典第184條第1款后句針對的是利益。按此，侵害他人權利須負損害賠償責任者主觀上應系故意或者過失；侵害他人享有的利益須負損害賠償責任者除主觀上的故意之外，必須以“違反善良風俗的方式”為之。（關于臺灣地區民法典對這兩種行為類型構成要件的分析，請見王澤鑒．侵權行為法[M]．北京：中國政法大學出版社，2001．）
競爭者基于商標這種競爭手段而產生的利益上升為權利后，即受專門法(商標法)的調整。盡管商標法仍具有競爭法、秩序法的性格，但其著眼點已和競爭法存有不同。商標法著眼點在于從正面給商標所有人確權，提供權利保護和權利救濟；而競爭法的著眼點在于規制行為、結構或狀態。在這個意義上，通過商標法保護商標，和通過一般競爭法保護商標又存在諸多差異。由于存在既有的保護商標的專門法，因此，在適用法律保護商標時，商標法應當優先于競爭法。與此相應，對商標的保護，應當從商標權這一“權利”角度來理解。對侵害商標權的認定標準，應當按照權利本身受到損害或者有損害之虞來界定。
四、侵害商標權的應然標準
從商標權本身的性質討論侵害商標權的認定標準這一認識并不新鮮，孔祥俊先生在最近的一本著作中就著重提出，我國在認定商標侵權行為時應當依據商標的固有權利。從商標的功能入手，他認為商標的基本功能對商標侵權的認定具有基礎作用。在此基礎上，孔先生將侵害商標權的行為劃分為直接妨礙商標功能的侵權行為和延伸的商標侵權行為
[7]310－312。
將商標的基本功能作為認定侵害商標權的基礎準確把握了商標法的內核，但其不足是帶來了一定的不確定性，商標的基本功能包括哪些？區別、宣傳、表彰、還是質量保證？商標功能的不確定性會導致認定侵害商標權的行為的不確定性。為此，筆者著眼于商標的本質，即顯著性，認為“顯著性受到損害之虞”是侵害商標權的判定標準。美國學者謝克特(F．Schechter)1927年曾在一篇重要的論文中指出，現代商標的價值依賴于其銷售力(sellingpower)，決定銷售力的就是商標的唯一性(unique-ness)或者特殊性(singularity)。商標的保護范圍就決定于這種唯一性或者特殊性的程度
[29]。
時過境遷，現代的學者更愿意把商標的本質表述為顯著性(distinctiveness)，而不是謝克特所謂的唯一性或者特殊性。但筆者認為，從商標的本質來確定商標保護標準的思路仍然具有啟發意義。盡管有的學者已經從顯著性方面討論了商標法的保護基礎，但其主旨沒有集中于商標權人。（參見：鄧宏光．商標法的理論基礎[M]．北京：法律出版社，2008．該書作者認為，商標法的第一立法宗旨是“維護消費者利益”。在筆者看來，這樣的認識偏離了顯著性。因為，顯著性是指向商標的，是以商標權人為導向的。）與此不同，商標法是商標所有人主義的(trademark owner o-riented)，保護商標權人是商標法的第一要旨。在這樣的進路下，筆者認為，“顯著性受到損害之虞”是侵害商標權的認定標準。顯著性不是一個本體，不是一個客觀的陳述，而是企業、商標與商品/服務之間的關系。當我們表述一個商標是否具有顯著性的時候，說的并不是這個標示本身是否具有顯著性，而是說這個標示和商品聯系在一起是否具有顯著性。因此，“蘋果”這個詞不具有顯著性，但當它用于電腦或者手機上時就在同類商品中具有了顯著性。顯著性暗含了一個比較的框架，是和其他企業生產的產品或者服務對比而言的。另一方面，顯著性又表明了商標與企業的關系，它指示了商品的來源(企業)，并區別了同類產品或者服務(商品)。在這個意義上，簡單地認定某個標示是臆造的、任意的，從而認定其有無區別能力是武斷的。
把“顯著性受到損害之虞”作為判定侵害商標權的標準的另一個理由是，它可以統合商標法的基礎。按照“混淆標準”，其依據的主體是消費者；按照淡化標準，其依據的主體是商標所有人。這樣，在商標法上就存在兩個角度不同的判定侵權的參考系，其結果是造成商標法基礎的混亂不一。更重要的是，在認定商標的混淆時，按照TRIPS協定第16條第1款的規定，若對相同商品或者服務使用了與他人形同的標志，則推定存在混淆的可能。并以此為基礎，認定構成了對商標權的侵害。這種武斷的認識忽略了一種現實生活中常見的一種情況，有時盡管行為人在相同商品或者服務上使用了與注冊商標相同的標志，但消費者并沒有造成混淆，如行為人在價格、產地等方面明示，消費者根本不可能混淆。知假買假就是這種情況。例如，在我國的南方某市的港口市場上，英納格手表售價200元，一般的消費者顯然不可能把其當作瑞士生產的手表。（經濟學家張五常就認為，假貨給消費者造成混淆的可能性就非常小，原因在于，市場會給消費者以保護。(張五常．打假貨是蠢行為嗎？[EB/OL][2009－12－10]．http：//blog．ifeng．com/arti-cle/3514951．html．)也正是在這個意義上，日本學者田村善之才指出，市場和法律之間在保護民事主體權益方面存在競爭性。(田村善之．知識財產法[M]．東京：有斐閣，2003：9－13．)）但這種行為仍然應當認定為侵權，理由就是，英納格這個商標的顯著性降低了。還有，某個汽車公司只做高檔產品，如BMW，如果有個消費者把BMW汽車的標志用在自己的質量低劣汽車上使用，顯然不屬于我國商標法上第52條第4項的反向假冒行為，也不是對馳名商標的弱化，但仍然降低了BMW的顯著性，如果滿街的車上都貼上了BMW，BMW這個標志所彰示的高貴品質將蕩然無存。（至于這種行為是否應當向商標所有人賠償則是另一問題。仔細分析這類問題要復雜的多。筆者并不是說，這種情況都構成了侵權，而是認為要綜合考量商標所標示的產品的檔次、價格等實際情況進行個案分析。）這種行為與閱讀盜版書的差異在于，前者具有一定的公共性，影響了BMW的潛在消費者，使BMW的顯著性降低。在這個意義上，筆者認為，行為的性質與行為人是否與商標所有人之間存在競爭關系并無必然聯系，重要的是后果。
把“顯著性受到損害之虞”作為判定侵害商標權的標準預示了救濟模式的轉變。在以混淆為侵權認定標準的前提下，考量的是消費者，把消費者當作受害人。按此邏輯，行政保護就是應有之義。在現階段修改商標法的討論中，諸多的呼聲是減少行政救濟。這類呼聲的主要理由是，商標局是國家機關，靠納稅人的稅收維持運轉；如果過多的采納行政救濟，就會得出用納稅人的錢幫助商標權人維權的結論。仔細考量，這樣的分析并不成立。如果防止給消費者造成混淆作為判定侵害商標權的標準，其結果顯然是商標法的消費者中心主義。眾多消費者的利益顯然可以構成公共利益。（關于公共利益的構成與判斷，參見：陳新民．德國公法學基礎理論(上)[M]．濟南：山東人民出版社，2001．）為什么不能行政保護？經濟學家許成鋼和卡塔琳娜·皮斯托認為，由于法律是內在不完備的，僅僅依靠法院阻嚇違法的被動式執法有時是次優的，必須通過其他的立法和執法方式進行矯正。他們通過模型得出結論，在損害行為標準化程度高，而且預期損害的外部性大時，采納主動的監管者執法模式就是最優的
[5]87。行政保護就是監管的一種方式。因此，如果以消費者混淆作為侵害商標權的認定標準，行政保護就是有效率的。與此相反，筆者認為，侵害商標權的判定標準是“顯著性受到損害之虞”，據此，法官就可不以消費者為考量的標準，而徑行判定行為人的行為是否降低了商標所有人商標的顯著性。如果一個行為降低了商標的顯著性，行為人就應當向商標權人賠償；如果該行為同時還給消費者造成了混淆，使消費者蒙受損失，則消費者可以通過向有關部門投訴或者通過起訴獲得救濟。
將侵害商標權的判定標準界定為“顯著性受到損害之虞”還可以在學術研究上有效地分配資源。在以混淆作為判定侵害商標權的標準時，諸多的學者和實踐部門的研討人員多把精力置于消費者的研究上，如研究消費者的偏好、消費者的心理、何謂混淆的可能性等等；（See Thomas R．Lee，Glenn L．Christensen＆Eric D．De-Rosia，Trademarks，Consumer Psychology，and the Sophisticated Con-sumer，Emory L．J，Vol．57(2007－2008)，p．575，Rebecca Tushnet，Gone in Sixty Milliseconds：Trademark Law and Cognitive Science，[EB/OL].[2009－12－25].http：//www．tushnet．com/law/gone．pdf．）而忽略了對商標本身的研討，忽略了對商標條件和顯著性的研討。在筆者看來，研究消費者的心理與偏好等更應該屬于經濟學、心理學、消費者權益保護法等領域的任務。當然，這并不意味著筆者贊成界限分明的學術隔離，但從經濟學上看，合理的學術分工是產生優質產品的必要條件。
五、結語
本文對傳統的商標法上的“混淆標準”進行了反思乃至反對。這并不意味著筆者秉持一種啟示錄式診斷的批評態度，只提出否定而不提出方案。相反，本文著眼于“混淆標準”的不足，基于商標法的立法目的，提出了一種重塑侵害商標權的認定標準，認為“顯著性受到損害之虞”應是侵害商標權的認定標準。（在實踐中，我國已有從商標的顯著性角度討論侵權是否成立的判例。參見最高人民法院(2004)民三終字第2號民事判決書。）混淆和淡化等都是顯著性降低的表現形式，“顯著性受到損害之虞”為它們提供了基礎。
問題是，這種做法是否僅在邏輯上為商標法提供了一個自恰的借口，而不能為商標制度的運行提供力量？從而使本文的討論與建構表現為那種夸大的法律形式主義？ 就一般商標而言，已有的研究表明，并非所有的直接侵害商標權的行為都以混淆為前提
[7]298。就馳名商標而言，不僅是源自具有競爭關系的經營者的淡化行為構成了對馳名商標的侵害，在筆者看來，即使是某些個人性質的使用，如果降低了商標的顯著性，同樣有被認定為侵權的可能。（參見本文第四部分）將“顯著性受到損害之虞”作為侵害商標權的認定標準并不意味著擴大了商標權的保護范圍。例如，在諸如貼牌加工那樣的行為中，筆者就認為由于商標與商品之間的聯系沒有被切斷，顯著性就沒有減低。因此，把“顯著性受到損害之虞”作為認定侵害商標權的標準，是基于商標法以商標所有人為中心，對侵害商標權的行為進行的一次概括和重組，與商標權保護范圍的擴大與縮小沒有必然聯系。相應地，筆者認為，在對諸如我國商標法第52條進行修改時，沒有必要把“混淆標準”納入其中，而應表述“顯著性標準”；同時，將解釋“顯著性受到損害之虞”的任務交給司法解釋，并賦予法院結合各種實際要素綜合衡量的權力。ML | 
