《建設工程施工合同司法解釋》案例選編（八）
承包人違法轉包且拒絕修復不合格工程，發包人可解除合同
第八條 承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持；
（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；
（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；
（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；
（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
[案例]
案件事實
順盛股份有限公司（以下簡稱順盛公司）與青云建筑工程有限責任公司（以下簡稱青云公司）簽訂了建設工程施工合同。合同約定，青云公司承建順盛公司的商業大廈，33層框架結構，總高110米，建筑面積66000平方米，工期從2002年2月28日至2005年8月30日，合同價款132000000元，在工程施工期間，順盛公司根據施工進度分期預付部分工程款，工程竣工并經驗收合格后，順盛公司按合同約定支付工程余款，如一方違約，應按合同價款的5%支付對方違約金。為保證工程順利進行，順盛公司又與新瑞工程監理公司（以下簡稱新瑞公司）簽訂了工程監理合同，由新瑞公司對該工程進行全過程監理。
合同簽訂后，青云公司如期開工。但工程開工僅兩個月，新瑞公司就發現施工現場管理混亂，而且施工隊伍也似乎發生了變化。經調查，新瑞公司獲悉實際施工人并非青云公司，而且不只一支施工隊伍。新瑞公司當即將這一情況告知順盛公司。經順盛公司一再追問，青云公司才不得不承認已將工程的基礎部分和一至十層轉包給隆田建筑公司（實際為不具備建筑施工企業資質的農民施工隊，以下簡稱順發公司），將十一至三十三層的左半部分包給順發建筑公司（以下簡稱順發公司），右半部分包給云橋建筑公司（以下簡稱云橋公司）。順盛公司認為雙方在簽訂合同時，青云公司信誓旦旦地稱合同工程由本公司施工，決不轉包和分包。但時隔不久，青云公司就違背諾言，擅自轉包和分包，雙方已失去了繼續履行合同的基礎，故欲解除合同。青云公司再三表示歉意，并承諾立即讓隆田公司撤場，余下的所有工程均由本公司施工。因青云公司是當地的名牌建筑企業，順盛公司便同意了其請求。但青云公司與隆田公司交涉讓其撤場時，遭到隆田公司拒絕。青云公司未在堅持，仍由隆田公司繼續施工。知悉這一情況后，順盛公司堅決要求與青云公司解除合同，并請有關鑒定機構對已完成的地基基礎工程進行質量鑒定，鑒定結果為不合格。青云公司提出異議。順盛公司未再讓步，向青云公司送達了解除合同的書面通知。青云公司遂訴至法院，請求與被告順盛公司繼續履行雙方所簽訂的建設工程施工合同。
[法院的認定與判決]
在庭審中，原告龍力公司訴稱，本公司與環宇公司簽訂的建設工程施工合同是雙方真實意思的表示，合法有效。本公司因勞動力非常緊張，才將工程分別轉包和分包給隆田公司和順發公司與云橋建筑公司。所以請求法院判決雙方繼續履行合同。
被告順盛公司辯稱，原告青云公司轉包和肢解分包的行為違反了相關法律規定，雙方已失去了繼續履行合同的基礎，故請求法院判決雙方所簽訂的建設工程施工合同，并判令原告修復已完工的地基基礎工程。
法院經審理查明后認為，原告青云公司與被告順盛公司簽訂的建設工程施工合同為雙方真實意思的表示，合法有效。但雙方簽訂合同后，原告將合同所涉工程轉包和肢解分包的行為違反了《建筑法》第二十八條和《合同法》第二百七十二條第二款之規定，原告已完工的地基基礎工程經非法分包和因勞動力非常緊張，在與被告協商一致并簽訂補充協議的情況下，與具備勞務分包企業資質的新欣公司簽訂環宇公司工程抹灰和油漆作業勞務分包合同的行為并未違反相關法律規定，該勞務分包合同合法有效。現原告與新欣公司已全部履行了合同義務，故其請求被告環宇公司按合同約定支付尚欠工程款69360000元及違約金2774400元的理由成立，本院予以支持。被告關于龍力公司與新欣公司簽訂勞務分包合同的行為違反了相關法律規定，該分包合同無效的主張不能成立，本院不予采納。被告拒付原告工程款的行為違反了合同約定，應承擔違約責任。據此，法院判決被告支付尚欠原告工程款69360000元及違約金2774400元。
判決后，被告未上訴。
[律師點評]
《建筑法》第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。
承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
《建筑法》第二十九規定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。《合同法》第二百七十二條第二款也有相關規定。
在實踐中，建筑工程總承包單位由于種種原因，經常會將其所承包的工程分包給具有相應資質條件的分包單位。但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。而且，分包單位不得將其承包的工程在分包。
本案中，龍力公司因勞動力非常緊張，在與環宇公司協商一致并簽訂補充協議的情況下，與具備勞務分包企業資質的新欣公司簽訂環宇公司工程抹灰和油漆作業勞務分包合同并未違反《建筑法》、《合同法》及其他相關法律、行政法規、規章規定，本條司法解釋也對此作出了明確規定。因此，環宇公司因資金不足而主張龍力公司與新欣公司簽訂的勞務分包合同無效，以達到拖欠工程款和不支付違約金目的的作法是錯誤的。
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