保理實務中法律風險分析
作者：馮嘉（浙商銀行蘇州分行）
一、當前保理業務的法律環境
在中國，保理實務實際遵循的根本大法是《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國物權法》，以及配套的《中國人民銀行應收賬款質押登記管理辦法》和《中國人民銀行征信中心中征動產融資統一登記平臺操作規則》。
保理合同屬于明文規定十五類合同之外的無名合同，經過多年司法實踐，對以下保理業務的基本問題已經明確或達成共識：1、保理業務的范疇屬于債權轉讓，但又有特殊性；2、應收賬款的合法性；3、通知債務人債權轉讓的有效性。
但是，中國保理業務的不完善之處在于，既沒有單獨人大或國務院通過的保理專門法律，又因相關監管部門不斷出臺的法規，例如銀監會發布的《商業銀行保理業務管理暫行辦法》，商務部發布的《關于商業保理試點有關工作的通知》，以及中國銀行業協會保理委員會制定的《中國銀行業保理業務規范》等，由于是從各自條線角度出發，立法不夠嚴謹完整，相互之間還存在矛盾之處。
有必要引起重視的是，保理業務作為一個舶來品，從在中國發展初期到現在，實務中遵循國際慣例的痕跡非常明顯，其操作架構、各方權利義務約定等方面尤其參照《國際保理通用規則》（GRIF）。國際保理行業普遍承認《GRIF》的適用性，以及在2000年終審的中國保理第一案――云南省紡織品進出口公司訴中國銀行北京分行、中國銀行云南省分行保理合同糾紛案中，中國人民銀行和最高院承認了在我國法律、行政法規和規章沒有明確規定的情況下，國際保理屬于涉外民事法律關系，可以適用國際慣例，并認可《GRIF》作為國際慣例。
但在中國開展保理實務時，即使是操作國際保理，《合同法》、《商業銀行保理業務管理暫行辦法》等國內法律法規仍應優先于《GRIF》。在國內相關法律法規不斷發展的今天，《GRIF》中的交易規則已經不盡然完全適合所有的保理實務。
《GRIF》本身自2001年形成起，規則的主要部分變化不大，但每年FCI都有修改和調整。例如在去年，規則的主要變化是將多年來一直使用的保理核心功能和術語之一PUG（Payment under Guarantee）修改為PUA（Payment under Approval），從字面意義上是指，保理商的擔保付款功能修改為核準額度內付款承諾。據說此項修改是為了擺脫人們對保理與保險的聯想。《GRIF》另外的局限之處在于：其處理的不是所有情況下的保理實務，而僅僅是國際雙保理項下兩家保理商之間的權利義務關系。國際商會（ICC）自2013年開始著手整合《GRIF》，準備發展成為類似UCP600、URDG458的行業最高準則。《GRIF》盡管即將脫離FCI所有權，但可以被更高層次的行業協會所背書承認。
保理商與買賣雙方之間的法律關系，仍主要通過其所在國家的國內商法來規范，而各國法律的不盡相同，也使得當前國際上并沒有一套公認的保理法律。成熟的保理游戲規則，不僅僅在與其他同業機構合作時為保理商所需要，在向債權人債務人提供保理服務時更需要完整的法律條款來保護各方權益。有鑒于此，在2014年國際保理商組織（IFG）推出了《保理示范法》（Model Law on Factoring），為保理產業的參與者提供了一個相對完整和標準的法規模板。《保理示范法》相比《國際保理公約》和《國際貿易中的應收賬款轉讓公約》等國際法，包含了應收賬款轉讓人與受讓人是否在同一國家的兩種情況，增加了租賃業務、建筑工程甚至知識產權等更廣范圍的債權內容，條款更為具體和有操作性。另一方面，也對通過EDI電子信息系統完成債權轉讓的有效性賦予法定效力。
二、當期保理實務中的法律風險分析
（一）未來應收賬款債權轉讓的有效性法律風險
在《國際保理通用規則》和國際保理實踐中，都承認未來應收賬款債權轉讓的效力，即在一攬子轉讓型保理中，債權人可與保理商在保理協議中明確，將未來對某特定債務人的所有應收賬款債權均轉讓給保理商，并不再就具體應收賬款債權簽署任何證明轉讓的文件。但我國《商業銀行保理業務管理暫行辦法》第十三條明確規定：“商業銀行不得基于未來應收賬款等開展保理融資業務。”因此，商業銀行在操作單筆公開型保理業務時，務必確保每次保理融資所對應的應收賬款都已經完成有效的轉讓，即在債權人與受讓方之間的對內效力，以及債權轉讓對債務人的對外效力都具備。如果商業銀行提供的是保理池模式，則有必要與債權人在保理協議中約定附條件生效的合同條款，在保理池首筆融資時，未來應收賬款債權的轉讓設定尚屬合同成立階段，等未來一定時期應收賬款債權正式形成之時，則該部分應收賬款債權的轉讓方宣告生效。實際操作中，每筆新的應收賬款都要有單獨的轉讓文件和通知債務人手續。在國際公開型保理情況下，如何通知債務人可遵循債務人所在國家法律規定，但如果保理融資在存續期間，所對應的實際應收賬款（包括融資后才產生的應收賬款）若沒有法定轉讓和逐筆通知債務人的手續，商業銀行可能會被質疑其操作的合規性。
（二）對限制轉讓的應收賬款債權辦理保理業務法律風險
《合同法》第79條規定，當事人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但三種情形之一的除外，按照當事人約定不得轉讓即為其中一種情形。沿用到保理實務，若基礎合同限制應收賬款債權等合同權利轉讓，在債務人沒有另外書面同意解除該限制的情況下，即使操作公開型保理通知債務人，應收賬款的轉讓也是無效的。
在國際保理實務中，商業銀行或商業保理公司與債權人簽訂的保理合同，往往會約定遵循《國際保理通用規則》。《國際保理通用規則》中第17條第10點、第20條和第25條第1點，都允許保理商操作含禁止轉讓條款的商務合同，只不過保理商承擔的壞賬賠付責任有所調整，即保理商承擔核準額度內賠付（PUA）的責任限于買方發生破產情形。
如果買方保理商在已經知道商務合同有禁止轉讓條款時仍愿意給予PUA買方額度，賣方保理商如何能基于《國際保理通用規則》的雙保理原則繼續辦理受讓呢？目前實務中賣方保理商的作法是，在保理協議中債權人的義務中約定所轉讓的應收賬款不得為被禁止轉讓，同時要求賣方提供的商務合同表面上不得含有禁止轉讓條款。在應收賬款到期未獲付款時，若買方既沒有發生破產以觸發買方保理商賠付條件，又以合同禁止轉讓抗辯保理商請求付款的權利，賣方保理商試圖通過上述規則安排，以善意受讓人的地位向法院申訴。但此種規則模式尚未得到司法實踐。
（三）資產證券化和互聯網金融中保理業務的法律風險
這兩年，保理實務隨著國內資本市場的發展，也呈現出不斷創新的融資形式，例如商業銀行和商業保理公司通過資產管理計劃、網絡借貸P2B、財富公司等平臺對接，由社會投資者直接或間接購買債權，從而通過豐富的民間資本解決應收賬款債權人的融資問題。目前有以下兩種熱點操作模式：
1、銀行保理對接資產管理計劃：由證券、基金或保險公司成立專項資產管理計劃，應收賬款債權人通過商業銀行代理轉讓應收賬款給資產管理計劃，以供社會投資者投資。資產管理計劃再將應收賬款債權轉讓給商業銀行安排的買方保理商，以獲得壞賬擔保等增信功能。
此種模式項下，應收賬款債權涉及到兩次轉讓，資產管理計劃在其中作為一個通道先受讓債權，然后立即再轉讓給買方保理商。在這里面可能會被忽視的兩點是：
（1）兩次債權轉讓的手續應各自完整和相互獨立，即理論上賣方和資產管理計劃管理人應各自作為出讓人，分別并先后向債務人發出應收賬款轉讓通知，分別簽訂相關轉讓文件，以及分別在中國人民銀行征信中心動產融資統一登記平臺進行排他性查詢和轉讓登記。如果兩套文本和手續有任何遺漏的，或者顯示為賣方直接轉讓給債務人的話，比照票據背書轉讓不連續的原理，資產管理計劃內的資產權利可能會產生瑕疵。
（2）應收賬款債權經過再轉讓后，在法律層面上資產管理計劃已經不再持有應收賬款債權，社會投資者也沒有擁有債權，買方保理商在受讓債權并提供壞賬擔保時也并沒有支付對價給資產管理計劃。那么資產管理計劃在存續期間內實際擁有的基礎資產，是對買方保理商的收款權還是原先的應收賬款債權？收款權是完整的債權還是某種收益權？一旦發生糾紛，資產管理計劃涉及的相關主體的法律關系似乎沒有明確。
2、商業保理對接互聯網平臺：商業保理公司在為企業辦理保理融資并獲得應收賬款后，社會投資者通過互聯網平臺購買債權，商業保理公司一般承擔回購應收賬款責任以達到增信的目的。
這一模式相比銀行保理對接資管計劃模式，相同之處是都經過兩次債權轉讓，不同之處是前者最終債權持有人是社會投資者，可以直接向原債務人主張債權，邏輯和法律關系更為清晰。但是，畢竟與傳統保理框架不同，社會投資者可能享受不到保理關系專有的法律保障（見天津市高級人民法院關于印發《天津市高級人民法院關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要(一)》的通知，該法院意見認為保理商應具備法定保理業務資格）。以及，商業保理轉讓債權的真實性和有效性，互聯網平臺資金托管的責任等操作風險，以及民間金融的信用風險，使得該種投資模式需要承擔更大的風險。
三、結語
總而言之，在國際慣例仍在演進完善，以及我國尚未有專門保理法律的環境下，保理實務從業者有必要充分利用好《合同法》第一百二十四條有關“無名合同”的“意思自治”原則，吸收《GRIF》和《保理示范法》中的制度安排精神，在不違背國內法律法規的同時，設計出明確有效的契約條款，以保護各方公平利益。
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