趙麗娜律師談企業勞動爭議案件法律問題系列之
事實勞動關系的判定
法律顧問網.涉外總宣傳部根據一段時期以來企業客戶咨詢勞動爭議案件問題情況，采訪了本網首席律師趙麗娜。
宣：很多企業的人力資源部經理和總監都談到過勞動合同法中企業不與勞動者簽訂勞動合同雙倍賠償的條款是否合理問題。趙律師您能從法律專家的角度談一下您的看法嗎？
趙律師：
你提到的這個問題，最近我代理的一個企業勞動爭議仲裁案件就與這個條款有關系。
宣：那太好了，您能抽時間聊聊這個案子嗎，也能讓更多用人單位或者勞動者在讀到我們網站文章時能夠獲益。
…..
下面是本站宣傳部根據與趙麗娜律師微信語音的文字，以饗讀者。
《員工要求企業雙倍賠償或經濟補償的前提條件是雙方構成勞動關系》---趙麗娜律師
一、 案例
有一家北京企業，在全國同行業排名在前十。我是這家企業的河北區法律顧問，前不久河北某縣勞動人事爭議仲裁委員會發出出庭通知書，原來該縣有一個90年生人的申請人一紙仲裁申請書把我的顧問單位告上仲裁委。申請的請求是由單位承擔沒有簽訂勞動合同的雙倍工資，另外還要單位承擔經濟補償金以及欠付的半個月工資。申請書中所闡述的事實和理由是，雙方約定被申請人也就是我的顧問單位為申請人提供住宿并繳納社會保險，約定每月的工資數額為5000多元，申請人作為駐場人員在被申請人處工作，因經常加班，且欠付工資，經催要未果，便向仲裁委申請仲裁，要求仲裁委裁定被申請人支付雙倍工資差額3萬9千余元，經濟補償金3000余元，欠付工資2000余元共計4萬多元。
我的顧問單位法定代表人畢業于清華大學，現在任清華大學兼職教授，他收到該縣仲裁委員會寄來的快遞后，做了批示：妥善處理。
經過閱卷庭審了解案情，我發現事實上可能是單位部門經理個人因為工作量大雇傭申請人為他完成份內的一部分工作，并為申請人支付一定的報酬，我為什么說可能，因為根據勞動法相關法律法規的規定，申請人應該提供基本的勞動關系成立的證據，但是直到開庭，至少從專業律師的視角看，申請人并沒有提供在申請書中所稱的事實相符的任何證據，只提供了若干對不同人的錄音、qq聊天記錄、手機短信，這些證據均未做公證，且無法證明被錄音人的身份及與企業有任何關系，其中有一個手機短信的名字是被申請人單位在該縣某項目經理跟他的短信記錄。從內容推測可能是人手不夠臨時從當地找的人，但是申請人本人的學歷、資格明顯都達不到我顧問單位任職錄用的條件，但申請人提出繳納社會保險的要求，實際上這個項目經理個人出資把錢交給一家人事代理公司為其繳納社會保險。這點公司是不知道的。申請人是當地人，就住在當地，公司也沒有為她提供過住宿的地方，甲方為她計考勤【從她提供給仲裁委的證據看】。
二、問題的提出：用人單位不與勞動者簽訂勞動合同是否一定雙倍工資？
這個案子，我的代理意見非常明確：不簽訂勞動合同必須雙倍工資的規定適用的前提是雙方之間存在事實勞動關系，而判斷是否存在勞動關系要從幾個方面考量：納社會保險的情況、工資發放情況、考勤、工作證、打卡記錄等等綜合考慮。可是本案中，首先，所謂的“工資”是某個人通過個人賬戶通過銀行轉賬的方式打給申請人的，該個人也不是被申請人公司的員工；其次，社會保險繳納應該是人事代理公司在為被申請人繳納；第三，申請人實際上也沒有在公司處工作，不受單位的規章制度的約束及管理。勞動關系硬具備四大要件：第一，用人單位符合法律規定的主體要件；第二，勞動者符合法律規定的主體要件；第三，用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；第四，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
以比較客觀的角度來看，很難認定被申請人與申請人之間構成事實勞動關系。那么，就沒有雙倍賠償的事實基礎。
三、相應的法律法規及規定；
1、勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知
勞社部發〔2005〕12號
各省、自治區、直轄市勞動和社會保障廳(局)：
近一個時期，一些地方反映部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發生勞動爭議時因雙方勞動關系難以確定，致使勞動者合法權益難以維護，對勞動關系的和諧穩定帶來不利影響。為規范用人單位用工行為，保護勞動者合法權益，促進社會穩定，現就用人單位與勞動者確立勞動關系的有關事項通知如下：
一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。
(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；
(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：
(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；
(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；
(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；
(四)考勤記錄；
(五)其他勞動者的證言等。
其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。
三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。
用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。
四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
二○○五年五月二十五日
2、鄒碧華：《事實勞動關系的司法認定》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《中國民事審判前沿》2005年第2集，法律出版社2005年版，第291頁。
最高人民法院民一庭認為：事實勞動關系，應該根據勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監督，勞動者提供的勞動是否是用人單位業務的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件，以及向勞動者支付報酬等因素綜合認定。
附：問題的提出
勞動關系之判斷，有形式和實質兩種基本依據。依形式之判斷，勞動者與用人單位之間所簽訂的書面勞動合同，可為判斷勞動關系成立與否的基本依據。《勞動法》第16條第1款規定，勞動合同是勞動者與用人單值確立勞動關系、明確雙方權利義務的協議。因而，依書面勞動合同之對勞動關系所作出的判斷，鮮有異議。實踐中，爭議較多的領域在于依實質進行之判斷。亦即，雖然我國《勞動法》規定，建立勞動關系應當訂立勞動合同，1、勞動合同應當以書面形式訂立。2、但現實生活中，由于種種原因，勞動者與用人單位之間不簽訂書面勞動合同而發生勞動關系的情形還大量存在。此種情形下，事實勞動關系的發生即成為可能。雖然事實勞動關系不符合《勞動法》所規定的基本形式：
①《勞動法》第16條第2款規定。
②《勞動法》第19條第1款規定。
但我國《勞動法》仍將之納入調整范圍。最高人民法院《勞動爭議解釋》第1條第(2)項明確規定，“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛”，屬于《勞動法》第2條規定的勞動爭議。該項規定，實際上就是關于事實勞動關系的規定。勞動關系既有約定性，亦有法定性或強制性。多項權利義務之內容可不由雙方約定就可以依據有關《勞動法》規范予以明確和確定。
提供勞動與接受勞動之間的關系一旦被認定為事實勞動關系，即產生與一般勞動關系相同的法律后果，雙方之間即成為勞動者與用人單位之間的勞動關系。此一認定對雙方之間的權利義務的性質和內容影響非常大。因此，事實勞動關系的認定成為勞動爭議案件審理中各方當事人爭議較大的一個問題。
同時，由于缺乏相關法律規范，這一問題亦為審判實踐中的一個疑難問題。最高人民法院民一庭的意見涉及事實勞動關系的認定問題。事實勞動關系的認定，一直是審判實踐中的一個疑難問題，易生歧義。意見以勞動關系的基本特征為重點，提出勞動關系應當具備與勞動的直接關聯性、與生產資料的結合性、從屬性及職業性特征，尤其是在從屬性特征中，提出了人格上的以屬性與經濟上的從屬性，并在此基礎上進一步提出，認定勞動關系必須采取綜合認定的方法并應當摒棄僅依某一個特征來認定的方法，從而避免將勞動關系與勞務關系、承攬關系等混淆。事實勞動關系認定問題的解決，對勞動爭議案件的準確處理具有非常重要的意義。
四、給廣大企業人力資源負責人及勞動者的提示：
給企業方的提示：
很多企業，比如說我的顧問單位，乃至部門經理都覺得很冤，但是兩個主體覺得冤枉的理由不一樣。前者，因為跟申請人之間無任何關系和瓜葛，卻被莫名其妙的告上法庭；后者，是因為當初跟申請人講的好好的，你達不到單位入職條件，學歷資質都不夠，作為駐場人員，“工資”由我來發，繳納社會保險的錢由我來出，項目款不能及時到位，我稍微晚付一次報酬就撂挑子走人，錢款一到位我馬上先給你半月工資，總共差2000多，你一下告我們公司賠你四萬多，這要真判公司賠你，公司肯定起訴、上訴、再審，但是如果最后還是輸了，公司出的錢還是我出，我真是后悔當初為什么要選你做駐場？真是恩將仇報。
其實呢，不管是項目負責人還是企業，對這種可能的人事勞動爭議隱患一定要有充分的認識，
1有勞動合同法的意識，除了外部經營需要的各類合同，跟企業內部用工或雇傭的人員一定要及時簽訂合同，明確雙方之間權利義務關系；很多時候并不是說簽了合同就是勞動關系，也有時候不簽勞動合同構成勞動關系的，根據法律法規的確是要付雙倍工資差額賠償責任的。
2、類似企業，一定要跟項目負責人有比較嚴密的規章構架，把控好公司的用人機制、財務管理、社會保險繳納渠道，出現爭議好維權。記住：勞動者的權益需要維護，企業的權益也是需要維護的。而這種權益的維護，來自平時證據意識的樹立。所有的工資發放、名冊、考勤、工作證、公章管理等都要有非常嚴格的流程和制度，一旦遭到勞動者仲裁或起訴，有龐大的證據系統支撐的企業，會另仲裁庭跟法院刮目相看的，我的這個顧問企業應該說在這方面做得非常好，而且當面對仲裁和訴訟的時候，企業的領導、最高負責人的第一反應不是如何逃避責任、推諉指責埋怨，而是要人力資源或者下面的項目負責人們查明事實、妥善處理，這樣的企業勝訴勝地讓申請的員工心服口服，敗訴也能敗得雖敗猶榮-----因為彰顯了企業家的胸懷和情懷。
。現在的實際情況是，有很多創收能力非常強的企業，幾乎不跟自己的員工簽訂任何書面合同，一旦發生糾紛，有極大的風險面臨雙倍工資產額賠償的風險，現在越來越多的員工擁有了法律意識，注意保存平時在單位工作的證據，比如工作證、工作卡、工作服、徽章、其它很多能證明自己在企業工作的證據，企業在這種情形下是要面對敗訴賠償的事實的。
給員工的提示：1、要有自我保護的法律意識，建立勞動關系后就要簽訂勞動合同，并要求公司繳納社會保險；2、出現勞動糾紛，盡量與企業協商解決，避免陷入曠日持久的仲裁和訴訟中；3、一旦仲裁或訴訟，盡量請勞動爭議專業化程度高的律師咨詢或代理，能調解和解解決問題是不錯的選擇。
現代化的勞動法律關系的創立，是需要知法懂法守法的個人和企業共同推動。當然這里面離不開專業律師的努力。作為諸家法律顧問單位的律師，我呼吁所有的企業都建立法律顧問機制，聘請有法律顧問經驗及勞動人事訴訟非訴訟經驗的律師做單位的長年法律顧問，化各種風險于無形，提前消化各種法律隱患。
注：所有未決案件，均不披露法律文書及委托人名稱。
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