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　　違法解除勞動合同的賠償金計算應按連續(xù)工作年限計算更合理

　　《勞動合同法實施條例》第二十五條規(guī)定，用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算，那么如何理解“賠償金的計算年限自用工之日起計算”?

　　一種觀點，賠償金應采取分段式計算。根據(jù)法不溯及既往的原則和法的位階原理。《實施條例》作為下位法，立法者在制定時應當清楚《勞動合同法》第九十七條的規(guī)定，且明知下位法無權對上位法作出實質(zhì)更改。因此，“賠償金的計算年限自用工之日起計算”的規(guī)定正如《勞動合同法》第四十七條“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限”的規(guī)定一樣，僅僅是工作年限起算點的規(guī)定，并不妨礙工作年限內(nèi)不同期間分段計算經(jīng)濟補償金和賠償金。

　　另一種觀點，賠償金的計算期限應該按在本單位的工作年限計算。《勞動合同法》第九十七條中所指按第四十六條規(guī)定支付經(jīng)濟補償金的計算日期按本法施行之日開始計算，屬于合法解除合同的情形。

　　本人認為，所謂法不溯及既往的原則是針對一種法律關系是適用新法還是舊法而言的，如果用人單位違反勞動法的規(guī)定解除勞動合同的行為是發(fā)生在2008年1月1日以后就應當適用新〈勞動合同法〉。因此按新〈勞動合同法〉的工作年限計算賠償金并不違背法不溯及既往的原則。另外，支付賠償金是用于用人單位非法解除合同的情形，《實施條例》25條之所以如此規(guī)定，恰恰是對勞動合同法中賠償金支付起點不明情形時作出的細化。這完全符合下位法在上位法不明確時可以對上位法進行細化的規(guī)定。最重要的立法者設立賠償金的目的是增加用人單位違法解除勞動合同的成本，使其依法履行勞動合同法之規(guī)定，進而保護勞動者的合法權益，一旦采用分段式計算，則會出現(xiàn)違背設立賠償金之立法目的的情形。

　　現(xiàn)就本人在司法實踐出現(xiàn)的一案例加以討論，某用人單位在2008年3月違法解除一員工勞動合同，該員工在本單位工作年限1年零8個月。

　　(一)如果按分段計算賠償金的辦法，07年以前1年零5個月，經(jīng)濟補償金1.5個月工資,08年以后3個月按0.5個月工資再2倍相當于1個月工資,合計可以得到2.5個月工資.

　　(二)如果按連續(xù)計算工作年限計算賠償金, 工作年限1年零8個月按2個月工資再2倍,合計可以得到4個月工資.

　　(三)如果按照以前的相關法律法規(guī),用人單位有條件合法解除勞動合同, 工作年限1年零8個月勞動者可以得到2個月工資的經(jīng)濟補償金,不提前30天還有1個月的代通知金.合計可以得到3個月工資的經(jīng)濟補償金.

　　從以上分析不難看出按分段計算賠償金的辦法,無疑減輕了用人單位違法解除勞動合同應承擔的法律責任. 不利于維護弱勢地位的勞動者的利益。從另一方面來說，它無疑起到了鼓勵用人單位違法解除合同的負面效果，因為勞動者花費了訴訟成本最后用人單位所付出的比正常有條件合法解除的成本還低。不利于勞動關系的和諧發(fā)展。

　　故本人建議違法解除勞動合同的賠償金計算應按連續(xù)工作年限計算。不采用分段式計算。