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【關鍵詞】歐盟；美國；荷爾蒙牛肉
 

“ECMeasures oncerningMeatand Meat Products” is a WTO Dispute Settlement Body (DSB) proceeding initiated by the United States and Canada claiming that measures taken by the EC under the Council Directive Prohibiting the Use in Livestock Farming of Certain Substances Having a Hormonal Action. This is the first DSB decision after the establishment of the WTO on many important legal issues on the Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures (hereinafter referred to as “SPS Agreement”). This case involved various issues, including the dispute settlement procedures, the interpretation of SPS Agreement and the enforcement of the decisions of DSB.

一、案由

（一）案件之背景

自20世紀50年代以來，美國和歐洲一些國家的農民為促進肉牛生長，開始直接將激素注射到牛身上。1981年以前，歐盟各國對于在牲畜體內注射激素的政策各不相同。1981年，由于一份科研報告稱食用這種含有荷爾蒙的肉類會造成不良后果，歐盟理事會于1981年7月31日頒布了《EC第602/81號指令》，禁止對農場牲畜使用具有荷爾蒙作用的藥物，同時禁止在歐洲市場上銷售注射了這些物質的本地或進口牛肉。這項禁令包含兩項例外，一是出于治療牲畜疾病目的而使用激素之情形，二是出于科學研究目的而使用激素之情形。

其后，歐盟組建了一個科學工作組，通過實驗以判斷在動物身體上使用各種自然的和人造的荷爾蒙是否會對人類健康產生影響。1982年，科學工作組發布了一份中期報告，表示其沒有發現使用天然荷爾蒙會產生任何有害反應，但對于人工荷爾蒙仍需進一步研究。

1985年12月31日，歐盟頒布《EC第88／146號指令》重申禁止使用荷爾蒙。依照該規定，只有為了治療和畜牧學研究目的才可以例外地使用天然荷爾蒙；使用人造荷爾蒙則被完全禁止。盡管在1987年，一個科學工作組的最終報告認為，人造荷爾蒙在促進動物生長方面是安全的，歐盟理事會仍然在1988年頒布的《EC第146／88號指令》和《EC第299／88號指令》中重復了上述禁令。

1997年7月1日，歐盟理事會頒布了《EC第22／1996號指令》，以代替《EC第602／81號指令》、《EC第146／88號指令》和《EC第299／88號指令》，其內容無太大變化，但允許在某些條件下，可以銷售或進口以治療或研究動物技術為目的而使用上述物質的肉類或肉制品。

（二） 爭端之緣起和進程

早在GATT時期，美國曾經與歐盟就荷爾蒙禁令問題進行過磋商。由于GATT之下的爭端解決機制缺乏效力，雙方經若干次磋商仍未能解決問題。

1996年1月26日，美國以歐盟的措施違反《SPS協定》等理由提出與歐盟進行磋商，其主要依據是：WTO《關于爭端解決規則和程序的諒解》、《SPS協定》第11條、《農業協議》第19條、《技術性貿易壁壘協議》第14條和《GATT1994》第22條。

1996年2月2日，澳大利亞和新西蘭要求參與磋商。

1996年2月8日，加拿大要求加入磋商。

1996年3月27日，美國、澳大利亞、加拿大和新西蘭與歐盟舉行聯合磋商。

1996年4月25日，美國請求設立專家組。

1996年5月20日，WTO爭端解決機構應美國的請求設立專家組，案件編號為WT／DS26。

1996年6月28日，加拿大根據《關于爭端解決規則與程序的諒解》（以下稱“DSU”）第4條、《SPS協定》第11條、《農業協議》第19條、《技術性貿易壁壘協議》第14條及《GATT1994》第22條要求與歐盟磋商。

1996年7月2日，由Thomas Cottier、Jun Yokota和Peter Palecka三人組成專家組。

1996年9月27日，加拿大請求設立專家組。

1996年10月16日，爭端解決機構應加拿大請求設立專家組，案件編號為WT／DS48。

1996年11月4日，加拿大和歐盟就以下問題達成一致：WT／DS48號案的專家組成員應當與已經組成的WT／DS26號案的專家組成員相同。

1997年8月18日，關于該兩個爭端的專家組報告向WTO各成員發布。

1997年9月24日，歐盟通知了就兩個專家組裁決提出上訴的意圖。

1997年10月6日，歐盟提交了上訴材料。

1997年10月9日，加拿大和美國提交了上訴階段的材料。

1997年11月4、5日，上訴機構主持了口頭辯論。

1998年1月18日，上訴機構提交了報告。

1998年2月13日，爭端解決機構通過了上訴機構報告和經修改的專家組報告，要求歐盟修改其被上訴機構和專家組確認的違反《SPS協定》的措施。

二、WTO爭端解決機構對于本案的裁決意見
 

（一）關于《SPS協定》第3條第1款至第3款的解釋

《SPS協定》第3條規定如下：

“1.為在盡可能廣泛的基礎上協調衛生與植物衛生措施，各成員的衛生與植物衛生措施應根據現有的國際標準、指南或建議制定，除非本協定、特別是第3款中另有規定。

2. 符合國際標準、指南或建議的衛生與植物衛生措施，應被視為為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施，并被視為與本協定和《GATT 1994》的有關規定相一致。

3. 如存在科學理由，或一成員依照第5條第1款至第8款的有關規定確定動植物衛生的保護水平是適當的，則各成員可采用或維持比根據有關國際標準、指南或建議制定的措施所可能達到的保護水平更高的衛生與植物衛生措施。盡管有以上規定，但是所產生的衛生與植物衛生保護水平與根據國際標準、指南或建議制定的措施所實現的保護水平不同的措施，均不得與本協定中任何其他規定相抵觸。”

專家組認為：第1款中的“根據現有的國際標準、指南或建議制定”與第2款中的“符合國際標準、指南或建議”，盡管用詞不同，但其含義是相同的。因此，成員的SPS措施必須符合國際標準。由于歐盟沒有根據現行的國際標準制定措施，且沒有依據《SPS協定》第3條第3款給出正當理由，從而違反了該協定項下的義務。

專家組依據的事實是：國際食品法典委員會(Codex Alimentarius Commission, CAC)是制訂關于獸藥的“每日可攝入量”和“最大殘留度”的國際權威組織。CAC認為，對本爭端涉及的三種天然荷爾蒙和一種合成荷爾蒙沒有必要設置殘留標準，而對本爭端涉及的另外兩種合成荷爾蒙制定了“每日可攝入量”和“最大殘留度”的標準。歐盟的限制措施禁止為促進生長而使用的荷爾蒙有任何殘留，對此專家組認為，歐盟沒有根據國際標準制定關于檢驗與檢疫進口肉類產品的措施，從而違反了《SPS協定》第3條第1款之規定。

在上訴程序中，歐盟主張，專家組錯誤地將第3條第1款中的“根據國際標準”(based on international standards)這一要求等同于該條第2款中關于SPS措施“符合國際標準”(conform to international standards)之要求，從而在判斷歐盟的SPS措施是否符合《SPS協定》時，事實上使用了更為嚴苛的標準，即“符合國際標準”之要求。歐盟認為，根據《SPS協定》在第3條第1款至第3款中的不同措辭，該協定的本意是：允許成員采用不同水平的SPS措施；其國內措施與國際標準的關系只要符合以下三者其一即可：第一，制定與國際標準一致的措施（根據第2款），比如符合CAC的建議標準的措施；第二，成員可選擇以CAC的建議為基礎，制定本國的措施水平但不需要與國際標準完全一致（根據第1款）；第三，成員可以制定高于國際標準的衛生保護水平的措施，只要有“科學理由”，或“依照第5條第1款至第8款的有關規定確定動植物衛生的保護水平是適當的”。

上訴機構認為：“須符合國際標準”這一要求的范圍要比“須根據國際標準”這一要求的范圍狹窄得多。因此，某項措施可能不“符合”某一項國際標準，但是仍然屬于“根據”該項標準制定的。此外，在不同條款、同一條款的不同段落使用不同措辭決不會是偶然的。根據“義務從輕解釋原則” (in dubio mitius)，當對某一協定的條文有多種解釋時，貿易爭端解決機構應當優先采用對承擔義務一方而言義務較輕的解釋。因此，不能將“根據”標準解釋為“符合”標準，否則會拔高措施實施國確保措施符合WTO規則的標準，從而增加成員在采取SPS措施時履行WTO義務之負擔。

上訴機構指出，《SPS協定》第3條第3款確定本國適當的衛生保護水平是成員的一項自主權利，但成員在采取高于國際標準衛生保護水平的措施時，有義務遵守第5條第1款關于風險評估的要求以及第2條第2款“充分的科學證據”的要求。

（二）《SPS協定》關于風險評估的要求

《SPS協定》第5條第1款規定如下： “各成員應保證其衛生與植物衛生措施的制定以對人類、動物或植物的生命或健康所進行的、適合有關情況的風險評估為基礎，同時考慮有關國際組織制定的風險評估技術。”

專家組指出，《SPS協定》第5條第1款關于風險評估的要求包括程序和實體兩個方面。其程序條件是，采取措施的成員應當證明它在決定采取措施時至少認真考慮了風險評估的資料。其實體性要求涉及兩部分：（1）通過風險評估時獲得了得出的科學結論和SPS措施所依據的科學結論；（2）對上述兩套科學結論是否一致作了判斷。 專家組認為，在本案中，歐盟沒有提供任何證據，證明它在制定這些措施時或其后的時間內，考慮了其研究所獲得的科學結論。因此，專家組認為：歐盟所進行的關于荷爾蒙安全性的研究，不能被視為歐盟措施所依據的風險評估的一部分；歐盟沒有滿足《SPS協定》第5條第l款的程序性義務。從實體義務看，歐盟在進行風險評估時援引的研究表明，促進生長的荷爾蒙在良好的獸醫做法下是安全的，但歐盟所采取措施的前提是，即使遵循良好的獸醫標準使用荷爾蒙也是不安全的。因此，專家組認為，歐盟實施的措施所依據的科學前提與其作為證據提交的科學研究中所得出的科學結論不一致，歐盟的措施不是根據風險評估作出的。

上訴機構并不同意專家組的觀點。上訴機構在報告中指出：“以適合有關情況的風險評估為基礎”是指，在動植物檢驗和檢疫措施與風險評估之間，應當存在某種客觀關系。第5條第1款并沒有要求采取動植物檢驗與檢疫措施的成員必須由自己進行風險評估；該條款僅要求，“以適合有關情況的風險評估為基礎”。成員的動植物檢驗與檢疫措施完全可以根據在其他成員或國際組織進行的相關風險評估的客觀結果而實施。

上訴機構在報告中指出：《SPS協定》第５條第１款要求成員采取的動植物檢驗與檢疫措施是以適合有關情況的風險評估為基礎的，這是一項實體義務。也就是說，采取措施的成員的風險評估結果應充分證明(sufficiently warrant)或合理支持(reasonably support)其動植物檢驗與檢疫措施，但這種客觀聯系并不要求所作的風險評估得出關于動植物檢驗與檢疫措施的包含單一結論的結果。風險評估并不一定采用主流的觀點，也可以包括其他科學家的非主流觀點。這是因為，這種科學家的非主流觀點可能會反映在這一領域中科學上的不確定性。在大多數情況下，政府傾向于將其法律和行政措施建立在“主流”的科學觀點之上；在其他情況下，政府也可能善意地采納非主流觀點。這本身并不一定表明，在動植物檢驗與檢疫措施和風險評估之間缺少合理關系，特別是當風險危及人的生命或公共健康和安全時。只有在考慮了所有潛在的對于健康的不利影響之后，爭端解決機構才能根據個案的具體情況確定成員采取的動植物檢驗與檢疫措施是否以適合有關情況的風險評估為基礎。

上訴機構還指出：《SPS協定》本身并沒有顯示這是風險評估中必然考慮的所有因素。《SPS協定》第5條第1款中的風險評估，并不都是在實驗室中在嚴格控制的情況下進行的，而是在人類社會中真實存在的。《SPS協定》第5條第2款要求，“在進行風險評估時，各成員應考慮可獲得的科學證據”。而該協定第2條第2款要求，“各成員應保證任何動植物檢驗與檢疫措施僅在為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的限度內實施，并根據科學原理，如無充分的科學證據則不再維持，但第5條第7款規定的情況除外”。在解釋和執行《SPS協定》時，應把該協定第2條第2款與該協定第5條第1款結合起來考慮。《SPS協定》第2條第2款說明了成員在《SPS協定》第5條第1款項下的風險評估中的部分實體義務，那就是：“應當根據科學原理，如無充分的科學證據則不再維持”。《SPS協定》第5條第2款列明了評估對于人類、動植物生命健康風險的5種特別的因素：

（1）有關工序和生產方法；（2）有關檢查、抽樣和檢驗方法；（3）特定病害或蟲害的流行；（4）病蟲害非疫區的存在；（5）有關生態和環境條件。

（三）《SPS協定》第5條第4款、第5款關于“適當的SPS保護水平的確定”

《SPS協定》第5條的標題為“風險評估和適當的SPS保護水平的確定”，其具體規定如下：

“1. 各成員應保證，其衛生與植物衛生措施的制定，以對人類、動物或植物的生命或健康所進行的、適合有關情況的風險評估為基礎，同時考慮有關國際組織制定的風險評估技術。

2. 在進行風險評估時，各成員應考慮可獲得的科學證據；有關工序和生產方法；有關檢查、抽樣和檢驗方法；特定病害或蟲害的流行；病蟲害非疫區的存在；有關生態和環境條件；以及，檢疫或其他處理方法。

3. 各成員在評估對動物或植物的生命或健康構成的風險并確定為實現適當的衛生與植物衛生保護水平以防止此類風險所采取的措施時，應考慮下列有關經濟因素：由于蟲害或病害的傳入、定居或傳播造成生產或銷售損失的潛在損害；在進口成員領土內控制或根除病蟲害的費用；以及采用替代方法控制風險的相對成本效益。

4. 各成員在確定適當的衛生與植物衛生保護水平時，應考慮將對貿易的消極影響減少到最低程度的目標。

5. 為實現在防止對人類生命或健康、動物和植物的生命或健康的風險方面運用適當的衛生與植物衛生保護水平的概念的一致性，每一成員應避免其認為適當的保護水平在不同的情況下存在任意或不合理的差異，如此類差異造成對國際貿易的歧視或變相限制，各成員應在委員會中進行合作，依照第12條第1款、第2款和第3款制定指南，以推動本規定的實際實施。委員會在制定指南時應考慮所有有關因素，包括人們自愿承受人身健康風險的例外特性。”

對于上述規定，上訴機構在解釋時指出：《SPS協定》第5條第5款的目標并不是要達到成員在動植物衛生保護水平上的絕對或完全的一致。成員有權根據不同時間、針對不同的動植物產品所蘊含的風險確定自身的動植物檢驗與檢疫保護水平。《SPS協定》要避免的是任意和不合理的不一致。在該案的專家組報告中，專家組提出了違反《SPS協定》第5條第5款而構成任意和不合理的動植物檢驗與檢疫保護水平需要考慮的三個要素：

（1）某一成員實施了客觀上與他國在同樣情況下實施的同類措施之保護水平有所不同的SPS措施，而該國主觀上認為這種措施是適當的，而且是基于不同的情況而采取的；

（2）這種不同的SPS協定保護水平之間的差異是任意或無理的；

（3）此類差異會造成對國際貿易的歧視或變相的貿易限制。

證明采用SPS措施的成員違反了《SPS協定》第5條第5款義務的第一個因素是，該成員實施的SPS措施與他國在同樣情況下實施的同類措施之保護水平有所不同。當實施某一類SPS措施的WTO成員面對相同或特征相似的疾病的威脅，或針對相同或相似的危險物質（比如本案中的各種荷爾蒙）時，就具有了根據《SPS協定》第5條第5款進行比較的基礎。同樣，當某種威脅可能造成進口國相同或相似的生態或經濟損失時，也具有了根據《SPS協定》第５條第5款比較成員采用不同SPS協定保護水平的基礎。當然，在進行這種比較時，“不同情況下”并不要求是完全相同的疾病、危險物質或生態或經濟上的損失。

在專家組報告中，專家組提出，為了在不同情況下比較成員采用的SPS協定保護水平，這種不同情況必須是可比較的，即具有某些共同點。在上訴機構報告中，上訴機構同意這種觀點。其同時指出，所謂比較，必然是存在共同點的事物才能具有可比性，否則這種比較根本不可能得出不同的SPS協定保護水平之間的差異是任意或不合理的結論。

在審查《SPS協定》第５條第5款第三個要素，即成員不同保護水平的差異是否構成對國際貿易的歧視或某種變相的貿易限制措施時，上訴機構認為：應當參考《SPS協定》第2條第3款中規定的義務，即“各成員應保證其動植物檢驗與檢疫措施不在情形相同或相似的成員之間，包括在成員自己領土和其他成員的領土之間構成任意或不合理的歧視。動植物檢驗與檢疫措施的實施方式不得構成對國際貿易的變相限制”。
上訴機構指出：成員在不同情況下采用的SPS協定保護水平之間的差異程度僅僅是可能認定此類差異造成對國際貿易的歧視或貿易限制的偽裝的一個因素。這個因素與其他因素綜合在一起才可能認定此類差異造成對國際貿易的歧視或貿易限制的偽裝。因此，應當根據個案的具體情況，在綜合考察所有客觀情況后得出結論。

在本案中，專家組認定的事實包括：
 
（1）針對不同的荷爾蒙，歐盟的動植物檢驗與檢疫保護水平存在巨大差異；比如對于本案所涉及的用于促進生長的幾種荷爾蒙執行無殘留標準，而對于其他的幾種畜牧業使用的激素則未規定任何限制；

（2）歐盟沒有對這種差別待遇提供合理解釋；

（3）歐盟所采用的貿易措施為進口禁令，明顯地限制了國際貿易；

（4）在本案所涉及的進口禁令生效之前，美國和加拿大在畜牧業中使用荷爾蒙促進生長較為普遍，而歐盟相關產業則較少使用，因此歐盟的措施構成了對進口牛肉事實上的歧視待遇（de facto discrimination）。

（5）歐盟對用于牛肉生長的激素實施了嚴格的禁令；而對用于豬肉生長的激素則并未設置任何禁令。

上訴機構指出：成員在不同情況下采用的動植物檢驗與檢疫保護水平之間的差異程度應當與其他因素綜合在一起才可能認定此類差異造成對國際貿易的歧視或變相的貿易限制。因此，在本案中殘留物質的多少并不是判斷的決定因素。在本案中，歐盟的國產肉類中使用的荷爾蒙主要是兩種兼具催肥和治療作用的荷爾蒙，一種叫做卡巴多克斯（carbadox），另一種叫做奧拉奎恩多克斯（olaquindox）。美國和加拿大出口的牛肉中含有的則是用于催肥的荷爾蒙。歐盟允許前者用于牲畜，不允許后者用于牲畜飼養。專家組和上訴機構在這一問題上觀點一致，兩者均認定歐盟對于上述兩種不同用途之激素之間的保護水平差異構成了為第5條第5款所禁止的“任意且無理”之做法。其中上訴機構通過考察各方證據查明：首先，專家組的技術專家意見和一份有美國食品農業組織與世界衛生組織聯合組成的食品添加劑專家委員會報告均表明，卡巴多克斯也具有致癌之可能性；其次，專家組掌握的資料表明：本案中涉案的荷爾蒙與歐盟本土使用的兩種荷爾蒙均可用于治療目的；還有，本案中涉案的荷爾蒙與歐盟本土牲畜上使用的卡巴多克斯一樣，也可能為安全目的而受到嚴格的獸疫控制措施之管制。基于上述事實，上訴機構認為歐盟對于上述兩種不同用途之激素之間的保護水平差異是任意或無理的。盡管如此，上訴機構仍裁決：歐盟的政策目標是合理的，而非貿易保護。上訴機構據此推翻了專家組認為歐盟的行為與《SPS協定》第5條不符的裁決。

（四）裁決結論

上訴機構推翻了專家組就《SPS協定》第3條第1款 和第 5條第5款的裁決，但支持了專家組認定的歐盟違反協定第5條第1款規定的裁決，即歐盟沒有證明其禁令是基于科學風險評估基礎上。上訴機構指出，雖然“以風險評估為依據”并不意味著存在專家組所稱的“最低程序要求”；但是“以風險評估為依據”包含著實質性要求，即SPS措施和風險評估之間應該存在一種合理的聯系。在本案中，歐盟雖然在20世紀80年代組建了一個科學工作組，通過實驗以判斷在動物身體上使用各種自然的和人造的荷爾蒙是否會對人類健康產生影響。但是，歐盟最終并未能證明其禁令與這些科學評估的結論存在客觀聯系，因此不符合第5條第1款的要求。相應地，也不符合《SPS協定》第3條第3款的要求。

三、執行之訴程序
 

然而，本案爭議并未隨著1998年2月13日爭端解決機構（DSB）上訴報告的通過而終止。根據WTO協定，歐盟可以在一段合理時間內履行該裁決。然而到1999年5月執行裁決的合理期限到期后，歐盟仍然未能以令人滿意的方式執行裁決，美國和加拿大遂根據DSU第22條實施了報復措施。

在一項經過歐盟與公共衛生有關的獸醫事務科學委員會審查的一項研究的基礎上，歐盟委員會于2000年5月5日通過了一項旨在修正原有指令的提案。該項提案的主要內容為：歐盟將對其中一種含有對人體健康有重大影響的激素（即雌二醇ß 17）的牛肉將繼續實施永久進口禁令[3]；而對于其余結果存在不確定性的五種荷爾蒙激素，則實施暫時性的進口禁令。

鑒于經過修正的風險評估出臺的牛肉進口新規已經糾正了原有措施，歐盟于2003年11月7日通知DSB，表示歐盟已經按照上述履行裁決。根據其風險評估結果，但美國與加拿大均認為，歐盟的新措施并不符合《SPS協定》要求，并繼續實施報復措施。

2003年12月1日，歐盟意識到或許只有通過WTO的多邊貿易爭端解決程序，才能解決其與美國和加拿大之間曠日持久的牛肉貿易爭端。為此，歐盟將其同意就程序性事項及相關的實質性解決方案與美國和加拿大進行磋商的意愿。但是，美國和加拿大對此反應冷淡，不僅拒不啟動本可以解決這一糾紛的21條第5款項下的執行之訴程序，而且拒不同意歐盟關于通過多邊渠道解決它們之間的牛肉貿易爭端的其他建議。2004年11月8日，歐盟就其反對美國和加拿大的反擊措施這一事宜要求與美加兩國進行磋商。這一程序的目的在于討論美國與歐盟的報復性制裁措施，而不是討論歐盟荷爾蒙新指令的在WTO體制中的合法性。

在上訴機構就歐盟針對美國與加拿大的報復措施一案提出建議后，歐盟進一步請求與美國與加拿大進行正式磋商，并最終進行了實際的磋商。此外，歐盟作為敗訴方正式啟動了21條第5款項下的執行之訴程序，其目的在于證明其新指令已經不再違反SPS協定，因此美國與歐盟必須撤銷其報復措施。因為歐盟認為美、加兩國的報復措施不僅違反了DSU第23條第2款(a)項和(c)項之規定，而且違反了第3條第7款之規定，并于2005年1月提交爭端解決。

歐盟和美國于2009年5月簽訂一份旨在解決牛肉貿易爭端的備忘錄（Memorandum）。這一份備忘錄之內容為分三個階段解決歐盟與美、加之間的爭端。其中歐盟的主要承諾為將向飼養過程中未使用激素的美國高質牛肉以最惠國待遇為基礎進一步開放市場，提供免稅待遇，而美國的主要義務則是逐步取消針對歐盟多種產品一攬子的報復性制裁措施。[4]其中第一階段為期三年，其中歐盟承諾免稅從美國進口總額為2萬噸的不含激素的高質牛肉。作為回報，美國則承諾將原計劃實施的總金額達1.16億美元的報復性制裁減至3800萬美元。第二階段包括備忘錄實施的第四個年，其中歐盟承諾免稅從美國進口的不含激素的高質牛肉總額將擴至4.5萬噸，作為回報，美國則承諾中止剩余制裁措施之實施。如果第二階段各方義務履行順利，則有可能進入第三階段。第三階段的期限有待通過進一步磋商決定，第三階段的內容主要是以和解方式結束DSB的爭端解決程序。[5]

四、本案述評
 

本案案情復雜，涉及《SPS協定》的適用程序和實體規則等多方面問題，而且DSB對于《SPS協定》中一系列重要問題進行了闡述。

（一）WTO-SPS協定并未強制適用國際標準

《SPS協定》要求成員應保證任何動植物檢驗與檢疫措施的適用范圍，只是為了保護人類、動物或植物的生命或健康，并以科學原理為依據。早在《SPS協定》制定期間，各成員對于是否應適用統一的國際標準即產生過激烈爭論。發達國家認為，較低的國際標準不足以達到保護本國人民生命健康安全的目的。而發展中國家認為，由于其較低的經濟發展水平，尚不能滿足發達國家提出的較高的國際標準的要求。考慮到各種客觀情況，《SPS協定》并未要求成員必須達到統一的國際標準，而是允許成員選擇采用高于或低于國際標準的SPS協定水平。雖然《SPS協定》中確實包括一些關于SPS協定水平的規定，但《SPS協定》更為關注的是，成員為了達到其SPS協定水平所采用的具體程序與措施的執行。

因此，《SPS協定》允許各成員根據合理的科學依據，自行制訂本國的規則。《SPS協定》僅要求動植物檢驗與檢疫措施建立在合理的風險評估基礎之上，但每個成員可根據自身的社會和科學水平來決定可承受的程度。《SPS協定》鼓勵各成員使用國際標準，允許各成員直接使用基于國際標準之上的較高的標準，并且鼓勵在標準制定上的國際協調，特別是各成員與國際營養標準委員會、國際獸疫局和國際植物公約等組織的協調。

《SPS協定》第3條第1款要求成員采取的動植物檢驗與檢疫措施符合現在國際標準的規定，但同時表示，如果有科學的證據證明，現在的國際標準尚不足以對于人類的健康給予足夠的保護，成員也可以采用更為嚴格的標準。該協定第3條第2款試圖從兩個方面促進成員在采取動植物檢驗與檢疫措施時參照國際標準：一方面，根據國際標準制定的動植物檢驗與檢疫措施是為了保護本國人民和動植物生命健康所必需的：另一方面，這種檢驗與檢疫措施是符合WTO協定的。《SPS協定》第3條第2款以及第3條第3款之間的關系，反映了WTO協定是多方面利益妥協的事物。《SPS協定》作為WTO體系的一部分，其主要目的是為了保護貿易自由化，防止動植物檢驗與檢疫措施成為非關稅貿易壁壘。因此，該協定要求成員在制定動植物檢驗與檢疫措施時以國際標準為基礎；但是，如果將國際標準作為成員可以采用的動植物檢驗與檢疫措施的最高標準，會迫使發達國家降低其國內已有的較高的動植物檢驗與檢疫措施標準，這無異于歷史的倒退。因此，協定雖然在第3條第2款中鼓勵成員依據國際標準制定動植物檢驗與檢疫措施，但又有第3條第3款允許在有科學依據的情況下，成員采取高于國際標準的國內標準。

（二）采用高于國際標準的水平和措施的成員的義務

為在盡可能廣泛的基礎上協調動植物檢驗與檢疫措施，《SPS協定》第3條第1款要求各成員的動植物檢驗與檢疫措施應根據現有的國際標準、指南或建議制定。該協定關于SPS協定水平的唯一規定是該協定第5條第5款，但該協定第5條第5款僅是籠統地規定成員應當采用與其具體情況適應的SPS協定保護水平，在該協定第5條第5款本身并未包括任何實質性標準。

該協定第3條第1款中前半部分指出，本條目標是“在盡可能廣泛的基礎上協調動植物檢驗與檢疫措施”，為了實現這一目標，需要通過推廣國際標準、指南或建議來實現。該協定第12條第1款為了所協調的目標而特此設立了動植物檢驗與檢疫措施委員會，該委員會將鼓勵所有成員使用國際標準、指南和建議。該協定第3條第1款關于應根據國際標準、指南或建議的要求，并不是要求成員執行與國際標準、指南或建議完全相一致的措施，而是允許成員部分地適用國際標準，或根據國際標準的原則建立自身的國內標準。

根據《SPS協定》第3條第2款，成員可以實施符合國際標準、指南或建議的動植物檢驗與檢疫措施。這種動植物檢驗與檢疫措施應被視為為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施。這種國內標準可以整體采用相關國際標準，也可以將國際標準分為多個國內標準。這種與國際標準相一致的措施，應被視為與《SPS協定》和《GATT1994》的有關規定相一致。

《SPS協定》第3條第3款允許成員選擇適當的動植物衛生保護水平，包括高于國際標準、指南或建議制定的措施所可能達到的保護水平。成員選擇高于國際標準、指南或建議制定的措施所可能達到的保護水平是其一項重要的權利。這是該協定賦予成員的一項基本權利，而不是例外原則。該協定第3條第3款允許成員在下述兩種情況下選擇高于國際標準的動植物衛生保護水平：（1）存在科學的理由；或者，（2）依照第5條第1款至第8款的有關規定確定的動植物衛生的保護水平是適當的。該協定的腳注說明，就第3條第3款而言，存在科學理由的情況是，一成員根據本協定的有關規定對可獲得的科學信息進行審查和評估，確定有關國際標準、指南或建議不足以實現適當的動植物衛生保護水平。本案上訴機構的報告指出：第3條3款的腳注中規定的審查和評估，與協定第5條第1款及附件A中規定的科學評估具有同等性質。因此，當成員選擇了一種措施，該措施高于國際標準、指南或建議所可能達到的保護水平時，該措施應當符合協定第5條第1款關于風險評估的要求。

該協定第5條要求各成員應保證其動植物檢驗與檢疫措施的制定以對人類、動物或植物的生命或健康所進行的、適合有關情況的風險評估為基礎，同時考慮有關國際組織制定的風險評估技術。在進行風險評估時，各成員應考慮可獲得的科學證據。該協定還要求，成員在作風險評估時必須考慮經濟因素，也就是說，既要考慮某種蟲害或疾病進入進口國可能造成的生產或社會的損失，又要考慮不同措施在限制這些風險時的成本與效率之間的比率。

該協定第5條同時表明，該協定并不是要考察動植物檢驗與檢疫措施所可能造成的一切影響，該協定只關心動植物檢驗與檢疫措施對于貿易的影響。該協定的目的是將動植物檢驗與檢疫措施對于貿易的負面影響限制在最小的程度。其中，該協定第5條第4款要求各成員在確定適當的SPS協定保護水平時，應考慮將對貿易的消極影響減少到最低程度的目標。該協定第5條第6款要求在制定或維持動植物檢驗與檢疫措施以實現適當的保護水平時，各成員應保證此類措施對貿易的限制不超過為達到適當的SPS協定保護水平所要求的限度，同時考慮其技術和經濟可行性。

該協定第5條的規定，確立了成員在采用比國際標準更為嚴格的動植物檢驗與檢疫措施或不存在國際標準時應當遵守的原則：（1）成員在采取措施前必須進行風險評估；（2）成員采取動植物檢驗與檢疫措施的決定，必須“基于”其風險評估的結果；（3）成員的措施必須不能通過要求其他成員達到不同的SPS協定保護水平，構成對于相同條件下不同成員之間的歧視或變相的貿易壁壘；（4）有關措施應當與該成員希望達到的SPS協定水平相適應，不應當比其必要的水平更為嚴格。

該協定第5條是整個《SPS協定》的關鍵。正如該協定在前言中所闡明的，該協定的目標是通過“進一步推動各成員使用協調的、以有關國際組織制定的國際標準、指南和建議”，達到“建立規則和紀律的多邊框架，以指導動植物檢驗與檢疫措施的制定、采用和實施，從而將其對貿易的消極影響減少到最低程度”。而在這種協調當中，最難以協調的是各國之間的SPS協定水平與國際標準的關系。這當中有很多政治原因，比如民眾對于生命健康的重視、農產品問題的敏感性等，使得對SPS協定水平的協調成為該協定能否順利實施的關鍵。該協定第5條正是在避免涉及敏感政治問題的基礎上，盡量通過國際標準的推廣，實現將其對貿易的消極影響減少到最低程度的目標。

（三）允許使用相對國際標準較為寬松的措施

盡管《SPS協定》的主要目標是規范采用高于國際標準的國家的行為，但該協定前言部分確實將促進國家標準的統一作為該協定目的之一。從《SPS協定》條文來看，該協定并不禁止成員采用比國際標準寬松的動植物檢驗與檢疫措施。在該協定中，僅有第3條第3款適用于采用高于國際標準的動植物檢驗與檢疫措施的情況。因此，該協定第5條關于風險評估標準的規定同樣適用于較為寬松的動植物檢驗與檢疫措施。

一般情況下，采用比國際標準寬松的動植物檢驗與檢疫措施，并不會引起貿易糾紛，因為這對于貿易的影響較小，并不會導致出口國與進口國之間的貿易摩擦。但實際上，也存在一種相反的觀點，認為采用低于國際標準的動植物檢驗與檢疫措施同樣會有利于本國生產商從而形成本國產品與進口產品的不公平競爭。這是因為，如果進口國生產商普遍采用低于國際標準的SPS協定標準，將會使自己的生產成本相對較低。盡管SPS協定標準對于國內產品和進口產品同等對待，但由于外國生產商根據其本國規定在生產時已經達到了較高的標準，生產成本相對較高，在與進口國生產商的市場競爭中就會處于相對不利的地位。目前，部分全球性跨國公司正試圖以《SPS協定》為基礎，爭取通過談判在WTO體系下產生出針對發展中國家較低水平的SPS協定標準，以使所有發展中國家將較低水平的SPS協定標準提高到與國際水平一致的狀態。由于發達國家國內已經采用了高于國際標準的動植物檢驗與檢疫措施，這樣做不會對發達國家出口商造成任何不利影響，卻可以削弱發展中國家生產商的競爭優勢，為發達國家向發展中國家的出口打開通道。

（四）《SPS協定》對于風險評估的要求

《SPS協定》第５條第１款要求成員采取的動植物檢驗與檢疫措施必須以適合有關情況的風險評估為基礎（based on）。可見，風險評估乃是實施SPS措施的WTO成員必須承擔的一項條約義務。

問題在于：風險評估義務究竟屬于實體義務，還是屬于程序義務？這一義務的具體內容究竟是什么？履行風險評估義務究竟應當采用何種方式？《SPS協定》對于上述問題均沒有提供現成答案。

在本案的專家組報告中，專家組曾提出，《SPS協定》第5條第1款兼具程序義務和實體義務的雙重屬性。具體來說，除在實體上歐盟必須證明對含荷爾蒙的進口牛肉實施的SPS措施系以風險評估為基礎外，還必須同時符合這一條款所包含的“最低程序要求”（minimum procedural requirement）。按照專家組的觀點，“最低程序要求”的含義是“采取措施的成員應提交證據，證明至少它在決定采取或維持SPS措施時已經確實考慮了風險評估”。[6]然而，上訴機構在肯定專家組實體義務的分析和結論的同時，并不認同專家組關于《SPS協定》第5條第1款含有所謂的“最低程序要求”的解釋，上訴機構認為在《SPS協定》中并沒有為專家組的這一解釋提供任何法律根據，因此專家組的這一解釋是一個法律上的錯誤。
總之，依照本案上訴機構的解釋，《SPS協定》第5條第1款的義務僅僅是一種實體義務。

那么，風險評估義務的具體內容究竟是什么呢？在本案上訴機構的報告中，上訴機構指出：SPS措施應當“以適合有關情況的風險評估為基礎”，其實質是要求成員確認在SPS措施與風險評估間應當存在某種客觀的關聯。不僅如此，上訴機構認為，上述兩者之間只需具有合理關聯（rational relationship）即可，不需具有實質性的關聯（substantial relationship）。[7] 依照上訴機構的解讀：風險評估并不必須依據主流科學家或科學團體的觀點。基于主流科學家或團體的觀點和研究結論的而采取SPS措施固然可以作為措施符合風險評估義務的證據，但是一秉善意并基于在一定時期內同樣有資格的且值得尊敬的非主流科學家的意見或觀點的SPS措施也可以視為符合風險評估義務之依據。就這些觀點背離主流觀點的事實而言，它并不能成為斷定SPS措施與風險評估之間缺乏合理關聯的必要標志。[8]
此外，上訴機構認為，第5條第1款沒有要求采取動植物檢驗與檢疫措施的成員必須進行自己的風險評估，該條款僅要求“以適合有關情況的風險評估為基礎”。成員的動植物檢驗與檢疫措施，完全可以根據在其他成員或國際組織所進行的相關風險評估的客觀結果而加以制定。

一些學者指出：對于采取SPS措施的成員來說，上訴機構在本案中關于風險評估的解釋無疑降低了這一義務的門檻，這意味著上訴機構意圖賦予各個成員在風險方面更多的裁量空間。[9] 來自各界，特別是來自美國、加拿大方面對上訴機構的指責與評判無不針對于此，其理由無外乎“削弱《SPS協定》的約束力”、“出賣科學”、“為貿易保護主義打開方便之門”等等。[10]

上訴機構針對風險評估義務的裁決意見，無疑有著降低義務門檻的主旋律，但是其強化風險評估義務約束的努力在裁決報告中也清晰可見，例如，上訴機構要強調基于某些未知因素而可能產生的一些不可量化的或理論上的風險是不足以被認定的，即風險無論多小，必須是可以辨識的。[11]

（五）不同情況下的不同保護水平不應構成對于其他成員的歧視性待遇

根據本案中專家組與上訴機構的解釋，就成員針對不同風險情形而采取的既定的SPS措施而言，在實施時應保持一定的一致性，不得在實施方面導致任意的和無理的（arbitrary and unjustifiable）差異。按照上訴機構的解釋， 《SPS協定》第5條第5款下的義務的第一個因素為，成員應避免在不同情況（例如不同國家、不同產品）下在實施同一SPS措施方面有著明顯的差異。

本案專家組與上訴機構的裁決進一步確立了違反第5條第5款規定的三個要素。其中第一個要素為，既定的SPS措施針對不同案情實施時，其防護水平方面存在明顯差異；第二個要素為，上述差異具有任意性或無理性；第三個要素為，上述差異構成了對國際貿易的歧視或變相歧視。

就既定SPS措施對不同案情的實施的明顯差異這一要素來說，審理本案的專家組與上訴機構認為：構成上述措施保護水平差異的比較基礎的不同情形之間必須是可比的，而且保護水平的差異須通過其采取的具體措施來加以衡量。在本案中，專家組把歐盟進口禁令所涉及的有爭議的荷爾蒙分為三種情況來加以對比：（1）為了催肥目的而添加的天然和人工合成荷爾蒙與肉類或其他產品中自然生成的天然荷爾蒙；（2）為了催肥目的而添加的天然荷爾蒙與為了治療或動物技術目的而添加的天然荷爾蒙；（3）為了催肥目的而添加的天然和人工合成荷爾蒙與兼具催肥與技術目的而添加的天然荷爾蒙。

專家組經過考察，得出的結論是：歐共體的進口禁令對于上述第一種情形所列的兩種不同種類的荷爾蒙之間實施的SPS防護水平存在明顯差異，其差異不僅是任意的或無理的，也構成了對國際貿易的歧視或變相歧視。專家組查明：歐盟對于人為添加的天然或人工合成荷爾蒙采用的是完全禁止進口的方法，其保護水平為不允許有任何殘留（no residue allowed level）但對于肉類或其他產品中自然生成的天然荷爾蒙，歐盟卻不加任何限制，其保護水平為無限制的殘留（unlimited residual level）。專家組認為：就天然荷爾蒙而言，無論是人為添加的，還是自然生成的，對人類健康的不利影響是相同的。對于不少天然產品來說，諸如蛋類、大豆油中天然荷爾蒙的殘留水平，甚至大大高于為催肥目的而人為添加的各種天然荷爾蒙殘留量之總和。此外，沒有證據證明人工合成的荷爾蒙比天然荷爾蒙更具危險性。由此可見，歐盟實施的SPS措施在兩種激素之間采取差異如此懸殊的保護水平（殘留量測試）是缺乏正當理由的。

上訴機構推翻了專家組的上述裁定，上訴機構認為：人為添加的荷爾蒙與肉類或其他產品中自然生成的天然荷爾蒙之間存在本質的區別，因此專家組要求歐盟對含有兩種不同性質的荷爾蒙的肉類同等相待的觀點是十分荒謬的。[12]

對于上述第二種情形下的兩種用途不同的荷爾蒙，專家組認為沒有加以分析。上訴機構則完成了自己的法律分析。歐盟提出了其之所以對用于催肥與用于治療的兩種荷爾蒙加以區別對待的兩點理由。其中的理由之一是兩者使用的頻率與范圍不同，前者高頻率、大規模地使用于所有牲口上，后者只是偶爾地、針對性極強地用于少量的有病牲口上；理由之二是管理方式不同，對前者的使用無需獸疫控制，但對后者有很嚴格的獸疫控制。上訴機構認為歐盟的理由可以成立，因而認定歐盟對于催肥目的與治療或其他動物技術之目的的兩種荷爾蒙之間的保護水平之差異不構成任意或無理之做法。[13]

在本案中，歐盟對于其本土肉類中使用兼具催肥和治療作用的兩種激素（即卡巴多克斯和奧拉奎恩多克斯）的風險管理與從美國和加拿大進口的牛肉中含有用于催肥的荷爾蒙的風險管理截然不同。但是上訴機構通過考察各方證據查明：歐盟使用的兩種激素在本質上與美加的進口牛肉中含有的激素基本相同，因此認定歐盟對于上述兩種不同用途之激素之間的保護水平差異是任意或無理的。

在確認歐盟的SPS措施滿足違反第5條第5款的前兩個要件后，剩下的事情就是審查第三個要素，即在保護水平上具有任意或無理差異的既定SPS措施是否構成對國際貿易的歧視或變相歧視。對于這一問題，專家組與上訴機構均認為在考察成員不同保護水平的差異是否造成對國際貿易的歧視或變相限制時，應當參考該協定第2條第3款中規定的義務，即“各成員應保證其動植物檢驗與檢疫措施不在情形相同或相似的成員之間，包括在成員自己領土和其他成員的領土之間構成任意或不合理的歧視。動植物檢驗與檢疫措施的實施方式不得構成對國際貿易的變相限制”。但是，兩者有所不同的是，專家組認為，歐盟對本土使用的荷爾蒙與美國等國使用的荷爾蒙在殘留要求方面的顯著差異，這種差異達到了任意或無理之程度，加上進口禁令本身，即可認定為對國際貿易的歧視或變相限制。但是上訴機構認為：第5條第5款規定三個條件都是必要且獨立的，保護水平之間的顯著差異，加上差異的任意性或無理性，僅僅是考察SPS措施是否違反這一條款項下義務的兩個因素。這兩個因素與第三因素綜合在一起，才可能認定是否違反這一條款項下之義務。不能用保護水平方面任意或無理的差異的認定，來代替對“貿易的歧視或變相限制”的認定。[14] 上訴機構在此重點審查了歐盟禁令的立法基礎與目的，之后認定：歐盟對肉類產品的進口禁令的真實目的在于保護人類健康，而不是專家組所認定的事實上是為了歧視美國與加拿大的牛肉，保護其不具有競爭優勢的牛肉產業。換言之，上訴機構歐盟的肉類產品進口禁令不存在對國內產業進行保護的意圖，也未曾對情形相同的出口商予以歧視，因而不構成對國際貿易的歧視或變相限制。[15]

（六）DSB程序上的瑕疵

在現行的WTO爭端解決體制下，當敗訴方認為其已履行DSB裁決并要求原申訴方停止報復措施時，該機制并沒有相應的快速審查程序。因為根據現有的WTO爭端解決規則，對于DSU第21條第5款是否適用于這種情況存在著兩個疑問：

（1）關于DSU第21條第5款條文的解釋。DSU第21條第5款規定：“如在是否存在為遵守建議和裁決所采取的措施或此類措施是否與適用的協定相一致的問題上存在分歧，則此爭端也應通過援用這些爭端解決程序加以決定，包括盡可能地求助于原專家組。”盡管該條款的文字本身并未明確限定該條款的適用范圍，但根據其本身的字面解釋，這一條提及的程序要解決的問題是：敗訴方為遵從專家組和/或上訴機構之裁決與建議、旨在糾正其被裁定為非法的涉案措施的補救措施是否存在，若此類補救措施確實存在，那么這一程序所要解決的問題即為：此類補救措施是否已符合WTO相關涵蓋協定或專家組或上訴機構關于補救措施的建議。顯然，勝訴方的報復措施是否合理或是否應當終止并不在本條所涵蓋的范圍之內。可見，上訴程序無法解決敗訴方對于勝訴方防衛過當的擔憂，也無法解決由勝訴方防衛過當產生的糾紛。

（2）在實際操作中，只有原始申訴程序的控方（勝訴方）才有權提起根據DSU第21條第5款的執行之訴程序，而敗訴方只能重新提起一個新的爭端解決程序，而這個程序獨立于原案件。其原因是，如果勝訴方提起第21條第5款項下的程序，它只需要證明敗訴方在哪些方面未能履行或未能滿足該協定或裁決的要求；而如果敗訴方提起該程序就無從入手，如果不是勝訴方主動提起申訴，敗訴方自己無法知道在何處未能履行或不滿足該協定或裁決的要求，也無法證明自己如何已經滿足。這也是在本案中為何歐盟放棄第21條第5款的審查程序而重新提起新的爭端解決程序之原因。
一些WTO成員已經注意到這個問題，也提出了一些修改建議，比如建議一旦敗訴方認為其已經滿足該協定或裁決的要求就可以提起相應程序，如果勝訴方不在一定期限應訴證明其措施為何不能滿足該協定或裁決的要求，專家組將可以作出裁決認定敗訴方終止報復措施的要求。

【作者簡介】
劉彤，法學博士，對外經濟貿易大學法學院副教授。