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| 石家莊律師：識產權訴訟證據問題研究 |
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作者：河北石家莊知識產權律師編輯
出處：法律顧問網·涉外dl735.cn
時間：2010/3/5 18:04:00 |
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作者：最高人民法院知識產權審判庭 庭長 蔣志培
知識產權訴訟中的證據往往數量多、種類繁雜、專業技術性強，較一般民事訴訟更為復雜。知識產權審判除了要貫徹最高人民法院關于民事訴訟的證據規則外，還要適用專利法、商標法和著作權法等法律、司法解釋關于知識產權證據制度的特殊規定。
一、權利人和利害關系人的認定
當事人是否享有知識產權，是其能否提起知識產權訴訟的前提。因此，在審理知識產權民事案件中，應當根據不同類別，對當事人是否享有權利進行認定。
當事人向人民法院提起著作權等侵權訴訟，所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明等，查證屬實的，應當作為當事人享有著作權或者與著作權有關權利的證據，對方不能提供相反證據反駁的，人民法院應當確認其享有權利。
對圖書出版者、錄音錄像制作者等提供合法出版物作為享有與著作權有關權利的證據的，法院不得以當事人未提供其取得著作權人授權的證據，直接否定其權利人身份。
在侵權訴訟中，經過登記的著作權，其權利人可以將登記文件及相應的作品提供法庭作為權利證明；沒有經過登記的著作權，其權利人應當提供何種證據來證明自己享有著作權，往往發生爭議。考慮到著作權法關于“如無相反證據，在作品上署名的視為作者”的規定，最高人民法院關于著作權法的司法解釋第七條規定，當事人提起訴訟所提供涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明以及取得權利的合同等，可以作為證據。
這條規定的重點，是把“合法出版物”作為著作權以及與著作權有關的權利的證據形式予以承認，對解決著作權的證明問題具有重要的意義。合法出版物的含義就是符合國家新聞出版的規定、有書號、是國家新聞出版署承認的。一般地說，人們對作品底稿、原件作為證據比較熟悉。最高人民法院在著作權司法解釋中把合法出版物也列入證據，在一些情況下，就不需要再找作品底稿、原件來證明待證事實了，既方便了法官，也減輕了當事人的舉證責任。
知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，主要是通過使用產生的權利。當事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名稱、包裝、裝潢的反不正當競爭訴訟，就其主張的權利向人民法院提交了該商品在一定市場上為公眾知悉的證據，對方不能提供相反證據反駁的，人民法院應當確認其為知名商品，并對其特有的名稱、包裝、裝潢予以保護。
專利權、注冊商標專用權、植物新品種權、集成電路布圖設計專有權、企業名稱權等是通過法定程序登記或者審查核準而產生的權利。當事人提交有關的權利證書或者登記證明等證據，對方當事人不能提供該權利已經撤銷、無效或轉讓等證據反駁的，應當確認當事人享有相應的知識產權。
知識產權法律規定的利害關系人應當根據事實和法律確認。根據司法解釋的規定，各類知識產權許可合同的獨占被許可人、排他被許可人，均可以認定為利害關系人。普通許可合同的被許可人，在許可人明確授權的情況下，可以視為利害關系人。利害關系人可以根據法律和司法解釋的規定自行或者與知識產權權利人共同提起訴訟或者依法申請采取訴前臨時措施。
二、專業技術的鑒定
在知識產權審判中，專業技術鑒定是個非常重要的問題，有時甚至是審判某些案件的關鍵。實踐中，大家對什么是專業技術問題，什么是法律問題，在理解上并不一致，以致造成委托鑒定的事項差別很大。
筆者認為，是專業技術問題還是法律問題，關鍵是看這個問題是否需要利用專業技術人員的專業知識和經驗來解決。比如，是否納入專利權的保護范圍、依法確定是否構成侵權等問題，是不需要專業技術人員的專業知識和經驗解決的，或者此時專業技術的問題已經解決了，在這個基礎上進行侵權判定，委托所謂侵權技術鑒定就是文不對題了。又如，專利侵權案件中所涉及的技術特征之間的技術手段及其功能、效果是否基本相同，本領域的普通技術人員是否不需要創造性的勞動就能夠聯想到等問題，就是需要利用專業技術人員的專業知識和經驗來解決的，如果法官自己不能解決，就可以委托技術鑒定。
有觀點主張，像上述問題也不宜委托鑒定，因為專業技術人員一旦對這些問題作出肯定或者否定的回答，法院就只能作出侵權或者不侵權的判定，實質上是將法律問題委托鑒定，因此，法院委托技術鑒定的事項只能限于鑒定客體的相同或者差異上，其他問題仍應由法官來判斷。其實不必這樣絕對化。技術鑒定不同于檢驗檢測。檢驗檢測可以只就被檢對象的相同或者差異情況進行簡單羅列，而技術鑒定要根據鑒定對象的相同或者差異情況，分析其在技術上的意義，并作出技術上的判斷。
與鑒定有關的，還有對某些產品的檢測和檢測標準問題。最近，最高人民法院對云南省高級人民法院的一個請示的答復中就談到了這個問題。針對案件處理中有觀點提出對某產品國家沒有監測標準，須等待有關部門制定了標準再處理本案的意見，指出有關本案產品涉及的檢測問題，如果國家沒有制定相關的檢測標準，可以參照《中華人民共和國合同法》第六十二條第一款第（一）項的規定，按照本領域的慣常做法來進行檢測。只要所采用的方法具有充分的科學依據，其檢測結果一般可以作為定案的依據。
三、公證取證方式的適用
在司法實踐中，權利人對侵權的取證工作比較困難，因此，權利人將目光投向公證機關，意圖是為當事人收集證據、提交證據和舉證責任提供一種合法的便利和公正、可靠的保險。于是，出現了對銷售侵權復制品等侵權行為公證取證的取證方式。
所謂公證取證，是指權利人請公證處的公證人員現場取得證明侵權人實施發行、銷售侵權物品證據的取證形式。由于計算機程序有容易被復制和刪除的特點，在計算機軟件侵權案件中權利人經常采取這種取證形式。一般認為，公證人員在現場對當事人的取證活動進行公證，屬于《公證暫行條例》規定的“保全證據”的情形。
問題是，公證人員如果在公證過程中表明身份，則侵權人不可能現場銷售侵權物品，也就無法取得侵權的證據；而如果不表明身份，則被告往往提出這種公證不具有保全證據的法律效力。對保全證據的程序和要求，《公證暫行條例》和其他有關公證的法律法規乃至規章均無明確規定，民事訴訟法和司法解釋以往也沒有明確的規定。對這種取證方式的爭議，一直存在。
考慮到著作權和其他知識產權案件取證的難度，以及目前知識產權保護力度仍有不足的實際情況，最高人民法院關于著作權法的司法解釋規定，當事人自行或者委托他人購買侵權復制品而取得的實物、發票等，可以作為證據。公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據。但有相反的證據除外。
對于那些屬于以欺詐、脅迫、利誘等不當方式取證的效力問題，應當適用最高人民法院關于民事訴訟的證據規則第六十八條“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”的規定，不予采信。嚴格以該規定認定證據，可以抑制當事人因履行舉證義務、承擔舉證責任而不擇手段等負面效果。
四、專利侵權的訴前證據保全問題
最近一次修改專利法等知識產權法，增加了訴前的臨時禁令。當時，最高人民法院民事審判第三庭提出，在司法實踐中，相對于保護權利人的合法權益和防止禁令失誤，證據保全更為重要，適用的頻率也更高。在我國的知識產權法律中應當規定對證據的訴前保全。在以后的商標法和著作權法中，都采納了法院的意見，增加了訴前證據保全的規定。但是，在前的專利法對此沒有作出明確規定，問題主要是專利的權利人能否單獨申請訴前證據保全。應當說，專利法沒有規定專利侵權的訴前證據保全，與著作權法、商標法的有關規定確實不協調，對專利權的保護不利。
為了彌補這種缺陷，滿足司法實踐的合理需要，最高人民法院在2001年6月公布的《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》中，對此作了很大突破，即允許申請人在申請訴前停止侵犯專利權行為（即臨時禁令）的同時，申請證據保全。但對申請人能否在不申請臨時禁令的情況下，單獨申請訴前證據保全沒有規定。這一方面滿足了司法實踐的需要，有利于對專利權的保護；另一方面，司法解釋畢竟是對法律具體適用中的解釋，不是立法，專利法沒有訴前證據保全規定，司法解釋不能走得太遠了。現在，如何處理專利法與商標法等不協調的問題？既然專利法和司法解釋已經這么規定了，就應當按照法律的規定辦，否則就沒有法律依據。實踐中解決的方法是，允許當事人在提起訴訟的同時申請證據保全，人民法院可以受理證據保全申請，進行證據保全措施，然后送達起訴狀等。當然，在實踐中遇到此類問題，包括不正當競爭糾紛中能否適用訴前證據保全，根據具體案情如果認為確有必要，也不排除通過報請最高人民法院考慮作出司法解釋的途徑來解決。 | 五、知識產權法律規定的特殊舉證責任
專利法、商標法、著作權法等知識產權法律對舉證責任作了一些特殊的規定，比如專利法第五十七條第二款規定，因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。商標法第五十六條第三款規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。但停止侵權的責任仍然要承擔，除非雙方當事人另行就此達成協議。著作權法第十一條第四款規定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。該法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作行為有合法授權的，復制品的發行者或者電影或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。
初看起來，這些法律條文似乎都是民事責任方面的規定。但仔細推敲，這些規定都應屬于對舉證責任的法律規定，是專為知識產權訴訟中某種舉證不能時，當事人應當負擔一定民事責任而作的特殊規定。對上述這類關于舉證責任的特殊規定，人民法院應當嚴格執行。在知識產權案件審判中，遇到法律特殊規定的情形，應當適用知識產權法律特殊的規定，而不適用最高人民法院關于證據規則的一般規定。
1.專利侵權中涉及新產品方法的發明專利的舉證責任倒置
這個問題的焦點主要集中在如何處理好證據公開質證與保護被告商業秘密的關系上。根據專利法第五十七條第二款規定，這類專利侵權案件是要由被告提供其產品制造方法不同于專利方法的證明，這是被告的法定舉證義務，應當嚴格執行。專利法如此規定，是由于是否使用某種方法專利的證據很難提供，原告只要能證明被告生產的新產品與專利產品一樣，舉證責任就發生倒置，由被告證明其生產產品的方法不同于原告的方法專利。該項規定是知識產權舉證責任倒置最典型的例子，適用時要把握好以下幾個要點：
一是要在原告完成了應負的舉證責任之后，才能實行舉證責任倒置。除了上文所述外，原告還要證明被告生產的產品與自己依照專利方法直接獲得的產品屬于同樣的產品，同時還要說明依據自己的專利方法所直接獲得的產品是一項新產品。如果原告不能證明這兩點，或者被告能夠舉出相反的證據推翻原告的事實主張，被告就不承擔提供自己產品制造方法的舉證責任。
二是應當將被告提供的證明其產品制造方法的證據限定在必要的范圍內，即以足以證明其產品制造方法與原告的專利方法不同為必要，而不是要求被告提供其產品的全部制造方法。例如，被告只要證明其產品制造方法的個別工藝步驟、化合物的個別成分等，與方法專利的某一必要技術特征不同也不等同，即為完成了舉證責任。這樣就可以在很大程度上起到保護被告商業秘密的作用。
三是被告根據法定舉證責任倒置義務所提供的證明其產品制造方法的證據應當依法進行質證方能作為認定案件事實的根據，不能以所提供的證據涉及商業秘密而拒絕質證。既然要質證，當然也要將證據提供給對方，進行證據交換，否則就無法質證。
在司法實踐中，有的不讓原告接觸被告的涉及商業秘密的證據，以致出現被告提供的證據的載體都有瑕疵，使得證據質證與保護被告商業秘密的關系失衡了，專利法有關舉證責任倒置的規定也因此落空。當然，為了防止擴散被告的商業秘密，人民法院一定要嚴格依照民事訴訟法和最高人民法院司法解釋規定的程序進行質證，并且可以根據具體案件采取相應的防范措施。
2.商業秘密的舉證責任是否倒置問題
商業秘密包括技術秘密，涉及這類客體的舉證責任是否發生倒置，在司法實務界和學界都有不同的認識和觀點。有的觀點主張，在侵犯商業秘密的糾紛案件中，要適用被控未經許可使用商業秘密的一方負倒置的舉證原則，同專利領域的方法專利的舉證責任相同。理由是被告使用商業秘密的事實很難為他人舉證，而被告則很容易對自己使用的商業秘密特別是技術秘密舉證。為了加強對商業秘密的保護，應當舉證責任倒置。
此種主張忽略了專利與商業秘密的重大區別，忽略了舉證責任倒置只能來源于法律的特殊規定。首先，專利的主體只能是一個，必須由有關國家機關授權。而一項商業秘密可以有不同的多個主體，并不需要授權取得。其次，對商業秘密的侵犯不在于是否對商業秘密使用、披露等行為，而主要是是否以不正當的手段獲取了商業秘密；反向工程取得的商業秘密被認為是合法取得，而在專利來說，制造、使用、銷售、許諾銷售某項專利等行為都會被認為屬于涉嫌侵犯該項專利權的行為。再次，新產品方法專利的舉證責任倒置為專利法等法律所明文規定，而反不正當競爭法等對商業秘密的舉證責任并沒有相應規定。所以，商業秘密侵權訴訟的舉證責任倒置，并沒有法律依據，并且今后將此種舉證責任進行立法的理由也仍嫌不充足。
在涉嫌侵犯方法專利權的案件中，對待被控侵犯的客體為發明專利的，如果原告舉出基本證據后，被告以其商業秘密和擔心其商業秘密被泄漏為由對抗的，對進行鑒定被告送檢的材料應該進行質證，以保證證據材料和鑒定結果符合證據的“三性”。如果涉及的是實用新型專利，此類專利未經過實質審查，可靠程度較差，因而在商業秘密的披露程度上就應有一定的控制，應該防止二次泄密。
而在涉嫌侵犯商業秘密的案件中，原告是商業秘密的權利人，被告也說自己被控的技術方案或者其他信息屬于商業秘密，在被告是否使用原告的商業秘密上，不能適用舉證責任倒置，還應當適用誰主張誰舉證的原則，這時，原告的舉證責任就重于被告：不但要證明自己享有權利，還要證明被告通過不正當的手段獲取了或者使用了自己的商業秘密。
3.出版者、制作者、發行者、出租者的舉證責任
根據著作權法第五十二條的規定，出版、制作、出租等行為人對自己所經營的業務應當負有不侵犯他人著作權的比一般人更強的注意義務，應當保證經營中所涉及的復制品等的合法授權或者來源合法。如果在經營中出現了侵權行為、侵權復制品，他們應當對其所盡的注意義務如涉及的復制品有合法授權、合法來源等進行舉證，舉證不能的推定未盡到注意義務，雖然原始的侵權復制品并不是最初來源于這些行為人，他們仍應承擔侵權的法律責任。
根據著作權法的這一規定，最高人民法院在著作權法司法解釋第十九條規定，出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，發行者、出租者應當對其發行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的，依據著作權法第四十六條、第四十七條的相應規定承擔法律責任。這一規定對遏制市場中涉及出版、制作等中間環節的盜版等侵犯著作權行為，具有重要意義。
4.計算機軟件復制品出版者、制作者的舉證責任
《計算機軟件保護條例》第二十八條規定，軟件復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，或者軟件復制品的發行者、出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。該條規定的法源，同樣來自我國著作權法第五十二條的規定。
這些法律和法規規定內容的實質，都是事先為出版者、制作者、發行者、出租者等設置一定的法律義務。當這些義務未被履行時，這些行為主體就要承擔一定的法律責任，從而解決了在司法實踐中長期存在的難題，即當行為人以不知所出版、發行等的作品為侵權品為理由抗辯時舉證責任到底由誰來承擔的問題。按照這些新的法律規定，當行為人所出版、制作等的作品為侵權品時，行為人應當證明其作品有合法授權或者合法來源，如果證明不能或者不實，就由出版者等行為人承擔法律責任。這些規定無疑對保護著作權人的合法權益具有十分重要的意義。
總之，根據法律和司法解釋的規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據。在審判案件過程中，當事人是否已經盡到了舉證責任，必須由法官根據法律和司法解釋預設的舉證責任規范，結合案件的實際情況做出具體確認。
在依據法律和有關司法解釋無法明確確定舉證責任時，可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力確定舉證責任。
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