域名搶注商標侵權與保護—-兼及搜索引擎商標侵權.
內容摘要：隨著互聯網的普及及其在社會中商業價值的突顯，域名搶注和搜索引擎商標侵權成為網絡環境下商標侵權的新形式。如何正確認識并解決這一問題，如何為被侵權人提供更完善的保護措施已成為國際知識產權界關注的焦點。這對我國立法來說也是一個嚴峻的挑戰，成為待解決的新課題。
關鍵詞：域名 域名搶注 UDRP規則 搜索引擎 建議
互聯網起源于美國，其適用范圍由早期的軍事、國防等擴展到現在的各領域。借助互聯網，人們可以查詢商業信息，了解市場行情；而企業則可以建立自己的網上主頁，展示企業形象，宣傳企業產品，并以此為媒介與客戶進行交流，最終實現自己的商業目的。互聯網已成為集通訊、貿易、服務等一系列功能于一身的巨大的信息資源庫，而充分有效發利用這個信息資源庫，就必須首先有自己的域名。
一、域名及其侵犯商標權的現實可能性
域名是指國際互聯網上的網絡地址，每一域名都有一個IP（InternetProtocal)地址與之對應。IP地址由32位二進制數組成，每8位一個字節，共劃分為4 個部分，通常以十進制數書寫，每部分都不大于255，各部分之間用“•”隔開。例如北京大學的IP地址207.46.176.11。由于IP地址難于記憶，為了便于利用互聯網與其他用戶交流，人們給IP 地址起了名字，這就是域名。20世紀80年代中期，被譽為網絡先驅的喬納森•波斯特爾博士（Dr•Jonathon Postel,1943～1998)設計了現行域名與域名系統，以期對互聯網進行科學有序的管理。
域名的標記性功能在于它比IP地址更易于記憶，隨著網上商事活動的逐漸興起，“域名所具有的原始技術意義被日漸淡化，代之而突顯的是其背后所蘊含的商業識別意義及其所代表的巨大的商業價值”，①所以，大多數域名注冊申請人都愿意將商標注冊為自己的域名，從而為域名與商標各自的特性來看，域名搶注存在以下幾個方面的現實可能性：
（一）地域性：域名沒有地域性限制，它具有全球唯一性，在國際互聯網上不可能存在完全相同的域名，每人申請成功的域名都是該用戶所獨有的。但商標具有地域性，在不同的國家或地區可以不同的人所擁有，而且，在甲國注冊得到法律保護的商標并不意味著在乙國也得到保護，只有重新在乙國注冊才能得到注冊商標專用權，這正是商標受地域性限制的表現。因此，當商標權利主體為多重時，盡管各自都有不同的地域享有商標專用權，但他們之中卻只能有一個人以該商標作為域名申請注冊，這就使合法的商標專用權人的權利與域名產生了沖突。
（二）域名的唯一性不同于商標：商標的種類和構成多種多樣，且法律僅限制了在同一或類似商品上相同或近似商標的使用，也即幾個廠家可同時使用同一商標生產種類完全不同的產品，如“長虹”彩電與“長虹”服飾，盡管商標名稱相同，但后者卻不構成對前者的侵權。而作為域名，由于其構成是單一的，在互聯網上如果“長虹”彩電以此申請了域名注冊，則“長虹”服飾將不再享有以同樣名稱申請域名注冊的權利。
（三）域名無相似性的限定：商標侵權中有“相同或近似”的規定，即兩個商標的文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，不但要求不同，而且要求不能相似，否則就構成侵權；而域名卻沒有此種限定，如“www.sanyang.com”作為域名盡管與“www.shanyang.com"很相似，但二者均為合法域名。
（四）現行域名管理體制不健全：首先，域名注冊奉行”先申請行注冊“的原則，這使得將他人商標注冊為自己的域名從而阻止商標所有人將該商標注冊為域名并在網上使用成為可能，在制度上也增加了域名搶注行為發生的危險性。僅就我國而言，現行的域名注冊制度并不包括域名注冊審查程序，依照《中國互聯網域名注冊暫行管理辦法》，中國互聯網信息中心（CNNIC）按照先申請先注冊原則受理域名注冊并進行審批，該辦法第23條明確規定：”各級域名管理單位不負責向國家工商行政管理部門及商標管理部門查詢用戶域名是否與注冊商標或企業名稱相沖突，是否侵害了第三者的利益，任何由這類沖突引起的糾紛，由申請人自己負責處理并承擔法律責任。“這就使域名搶注者有可乘之機。其次，有些商標的名稱由兩個或兩個以上的詞組成，而域名注冊管理機構又允許商標所有人以其商標中的某個詞作為域名進行注冊，更何況域名注冊管理機構又不限制申請人注冊域名的數量，這就有可能出現某個主體注冊多個域名的搶占行為。
（五）經濟利益的趨動：這是域名搶注的一個主觀原因。一些人惡意將他人的商標尤其是知名或馳名商標搶注為自己的域名，待價而沽，或利用商標所含的信譽推銷自己的商品，或采用其他不正當手段進行商標淡化，以損害商標權人的利益或達到自己的商業目的。
可見，域名搶注并非無源之水、無本之末，它有其產生的現實可能性。但如何用法律去規制域名搶注，我們還必須從域名搶注本身作一些探討。
二、對域名搶注問題的探討
（一）問題的產生及含義
“域名搶注”第一次引起世人關注是在1994年，當時美國一個叫Jim chashel 公司注冊了包括“trum.com”、“exquire.com“等18個域名，而另一個美國公司Dennis Toeppen則以別人的馳名商標搶注了約250個域名。“域名搶注”最早引起國內重視是在1995年底，而據有關統計，到1996年，我國已有600多家企業的商標在互聯網上被作為域名搶注，其中包括廣為人知的全聚德、娃哈哈、容聲、海信等商標和已經國家工商行政管理局商標局認定的馳名商標，如同仁堂、五糧液、紅塔山、健力寶、長虹、容寶齋等。
域名在網絡上代表著入網申請者的身份，具有類似商標或商號的識別作用。有些用戶冒名占位，搶先將他人企業名稱或商標注冊為域名，以達到阻止他人入網或索要高額域名轉讓費的目的。有人在網上以他人企業的馳名商標作為自己的域名進行注冊，還有些人注冊了域名的使用權，以謀取不正當利益，這些現象被稱為域名搶注。[1]（P126）
（二）域名搶注的構成要件
域名搶注與一般性的域名與商標沖突相比，有其自身的特點，要對二者有正確的區分，就必須對域名搶注行為有科學的認定。域名搶注應包括以下四個要件：
1、域名持有人注冊的域名與商標權人的擁有的商標標識相同，這是認定域名搶注行為時最基本的客觀前提。
2、域名持有人對該域名不享有任何其他在先的權利，也即該持有人對系爭域名享有的僅僅是網絡域名所有權而不涉及其他任何權利。
3、此種相同導致了消費者（網民）的誤認。關于“誤認”的認定，目前仍存在爭議，其焦點在于消費者的范圍無法劃定。如果消費者先前并不知道具有該種商標的產品投入市場，則根本無“誤認”可談。那么，在實踐中，“誤認”之后果應在哪部分消費者之間取證加以證實，便成了值得爭議的問題。本文認為，既然是惡意搶注，則域名持有人在申請注冊時是知悉該商標標識的，消費者看到該域名后，首先想到的是擁有該種商標的商品，就可以認定該域名導致了消費者的誤認，符合域名搶注的結果要件。
4、域名持有人對該域名的注冊與使用具有惡意。依據WIPO《因特網名稱及地址的管理：知識產權議題》中關于惡意的判斷標準，有下列四種行為之一即可以認為行為人有惡意：（1）提出向該商品或服務商標所有人的競爭者出售，出租或通過其他任何形式轉讓域名，以期獲得有價值的對價；（2）通過故意制造與異議人所有的商品或服務商標的混淆，以誘使因特網用戶訪問該域名持有人的網站或其他網上地址并從中牟利；（3）通過預先注冊域名，達到阻止商品或服務商標的合法持有者通過一定形式的相應域名在網絡空間上反映其商標權利的目的；（4）通過注冊域名達到破壞競爭者正常業務的目的；這四種行為為實踐中的“惡意”提供了認定標準，具有可行性，是可以被采納的科學認定方式。
滿足以上四個要件，則一般就可判定域名持有人構成了商標侵權，而由此我們也可以對域名搶注與一般的因巧合雷同而產生的域名與商標沖突加以區分，二者最根本的區別就在于后者的域名持有人對其申請或使用域名的行為并無惡意，域名持有人正常使用其域名而并非以此作為轉讓標的或其他牟利手段。在這種情況下，即使該域名與商標標識完全相同，也不能認為域名持有人構成了侵權，至于當事人之間的沖突，應尋求其他途徑加以妥善解決。這也是我們討論域名搶注構成要件的意義之所在。
（三）域名搶注的后果
域名搶注給被侵權人造成的不利后果主要包括有形損害和無形損害。有形損害指由于搶注者強行收取高額轉讓費而使被侵權人遭受的金錢利益的損失。無形損害則指搶注行為對被侵權人造成的無形資產的損害，這其中特別值得一提的是域名搶注對知名或馳名商標造成的商標淡化問題，這對于商標權人的品牌策略來說，是一種無法估量的損失。
通過對搶注者主觀惡意的分析，我們不難看出：知名或馳名商標在域名搶注中處于首當其沖的不利地位，因此，對商標淡化問題的研究只有針對知名或馳名商標時才更具有實際意義。
“淡化”指：減少了知名商標識別和區分商品或服務的能力，而不管是否存在：（1）知名商標所有人和他人是否存在競爭，或（2）混淆、錯誤或欺騙的可能。①[2]（P131-132）在目前，淡化主要包括三個方面對馳名商標的損害：1、以一定方式丑化有關馳名商標；即搶注者搶注某一馳名商標作為域名的目的在丑化該商標的形象，以遭受公眾對有此商標之商品的曲解、敵視。如搶注者將某一餐具的知名商標搶注以后，用作抽水馬桶的宣傳網站名稱，這就是一種丑化；2、暗化，如美國曾有人把“柯達”這一膠卷上的馳名商標用于鋼琴，被法院判為“企圖暗化”該馳名商標，因為如此下去，“柯達”在膠卷上的馳名程序會變得不像過去那樣鮮明，及至漸漸失去其知名度。3、閑置：域名持有人以他人商標申請域名成功后卻閑置不用，也無待價而沽之出售目的；這種閑置無疑會對商標的知名度產生影響。
可見，對馳名商標的淡化所產生的無形損害要比有形損害嚴重得多。在以后的立法中也應以此為重點，才能保護民族品牌，增強商品的國際競爭力。
三、規制域名搶注的相關國際立法
美國網絡解決方案公司（Network Solution Incorpratio簡稱NSI)是最初域名制度的管理者。它制定了《域名爭端規則》（Domain Name Dispute Policy）,以解決域名注冊者和商標持有人之間的域名爭議。
NSI規則為商標持有人尋求域名搶注爭端的解決提供了一套簡便易行的工具，但在適用中也暴露了許多不足。NSI規則只能在商標已注冊，且該注冊商標同域名完全相同的情況下才能適用，從而無法防止與注冊商標混淆、相似的域名獲取注冊和使用。其次，NSI規定了凍結程序，在符合凍結條件的前提下把系爭域名凍結直至域名注冊人和商標持有人的爭端獲得解決為止。如果商標專有人自己欲使用這一系爭域名，則只有在域名注冊人同意轉讓或在法院命令的前提下，該系爭域名才能被轉讓給商標持有人，從時間上來說，這種方法對商標權人的保護是欠妥的。如果域名持有者拖延爭端，那商標權人的權利得到恢復也將是遙遙無期的。再者，NSI非司法性程序，這一性質決定了其不能對當事人各自的權利作出任何價值性判斷，爭議的解決最終仍取決于當事人的協商或法院的判決。這些不足在實踐中呼喚著新規則的誕生。
1998年11月，根據形勢發展的需要，由美國商務部聲明，作為互聯網自治管理機構的互聯網絡名稱及編碼公司（Iinternet corporation for Assigned Names and numebers ,簡稱ICANN）正式成立。它是不隸屬于美國或其他任何國家且不以營利為目的的實體。自成立伊始，ICANN即會同美國政府向世界知識產權組織（WIPO）咨詢并征求對于域名系統的改革意見，經過多方討論和研究最終制定了《統一域名爭端解決規則》(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy簡稱UDRP），以此取代了原先由NSI制定和執行NSI規則，并適用于現已存在和日后將被注冊的一切域名。
UDRP的制定與生效克服了NSI規則的不足，為解決域名爭議提供了一套較為科學的方案。UDRP將域名爭議分為非域名搶注爭議和域名搶注爭議兩類，這里我們關注的主要是后者。在域名搶注爭議的解決中，ICANN通過UDRP提供了一種被稱為強制性行政程序的統一爭端解決程序。依據該程序，只要域名注冊人向經ICANN批準的委任注冊公司申請域名注冊，就必須接受該程序做為其與該委任注冊公司簽署的注冊協議的一部分，用于表示其同意在發生與該注冊域名相關的域名搶注爭議之時愿意將爭議提交ICANN指定的行政性爭端解決服務提供者之一，并依據UDRP及其執行細則和爭端解決者自身的域名搶注爭端解決補充程序規則進行處理。①有了這一條款，任一第三方申請人提出域名搶注爭議都必須被呈送至爭端解決者通過強制性行政程序解決，但該申請人所指稱的已注冊和使用的域名必須同時具備以下三個條件：（1）已注冊域名同申請人享有權利的商標完全一致或混淆性相似；并且（2）域名注冊者對已注冊的域名不享有任何權利或正當利益；并且（3）域名以惡意被注冊和使用。[4]這三個要件明顯克服了NSI規則的不足，它既未規定商標必須經注冊、也未強求域名必須同商標完全一致，從而最大限度地保護了商標權人的利益。
此外，UDRP的周密這處還在于它對要件中部分行為的侵權認定作了非窮盡性的特別列舉，使這些規則更具有實踐性意義和價值。如：對要件（2）中怎樣確定域名注冊人對系爭域名是否享有權利或正當利益作了如下列舉：大致包括①域名注冊人在有關爭議的任何通知發出之前，是否已善意真實地在貨物或服務提供過程中使用或可被證明已著手準備使用該系爭域名與該系爭域名相對應的名稱；或②即使域名注冊人未就商標取得知識產權權利，但域名注冊人通過與該域名對應的名稱為公眾所知；或③域名注冊人對于系爭域名正進行法律允許的非商業性合理使用，且沒有通過誤導消費者或損害案中涉及的商標從中牟取商業利益的意圖。對要件（3）中的“惡意”也作了列舉，與前文中提到的WIPO對“惡意”的認定大致相同，此處不再贅述。
在救濟措施方面，UDRP允許爭端解決者作出要求系爭域名的委任注冊公司直接將系爭域名注銷或轉讓予申請人的裁決，并且在程序進行過程中，系爭域名維持現狀，唯其轉讓將在程序結束之前受到嚴格限制。這就比NSI規則體現了更大的靈活性，而且，盡管UDRP程序仍是行政性而非司法性的，但它并沒有剝奪當事人可將其爭議訴諸法院的權利。
UDRP為裁決域名爭議提供了一套科學易行的程序，有效協調了在跨國域名爭議中可能發生的管轄權沖突和適用法問題，與通過司法手段解決域名爭議時的程序繁瑣，耗資巨大，耗時較長相比，具有更實際的操作意義。2000年初中國遠洋運輸公司訴上海居民曹三輝（音譯）“COSCO”域名爭議案正是運用了UDRP；它不僅使遠洋運輸公司的合法權利免受敲詐和威脅，同時也節省了大量的時間和費用。為我國借鑒UDRP的相關規定提供了現實的可行性依據。
四、網上搜索引擎商標侵權
（一）搜索引擎商標侵權的含義：
隨著網絡技術的不斷深入發展，作為技術性更高、隱蔽性更強的搜索引擎商標侵權成為繼域名搶注出現后的另一商標侵形式。網上搜索引擎商標侵權是指將他人商標尤其是知名或馳名商標作為無標記，以引起消費者混淆，并以此謀取不正當利益的行為。無標記本身是超文本標記語言的一種軟件參數，它是用來描述網站及相關內容的。如果網主將他人的商標埋置在自己的源代碼中，當用戶輸入關鍵字通過提供網絡查詢服務的搜索引擎查找該他人的商標時，該網頁就會位居被搜索網頁的前面，這樣，該網站的點擊率提高，而網主也可以得到更高的廣告、銷售收入，擴大自己的影響。同時，真正屬于該商標的宣傳網站卻因為不能被進入而使其應有的價值大打折扣。這無論對商標權人還是消費者來說，都是一種合法權益的損害。
（二）搜索引擎侵權的相關判例
這方面較早的案例在美國。原告美國《花花公子》雜志是聯邦注冊商標PLAYBOY和PLAYMATE的所有人，起訴被告Calvin Designer Labele 使用域名“Playmate Live.Magazine”和“Get in all here@playboy”的網頁，借以增加上網人數，使得真正的《花花公子》網站的排名在部分網站的搜索排行表上遠遠落后于被告的網站。①法院要求被告禁止使用PLAYBOY和PLAYMATE商標作為被告的域名、目錄名、其他類似的使用填充碼的計劃和地址（如被告的網站服務）、主頁呀網頁上的metatags 、與檢索數據、信息或其他商業或服務相關的內容，與廣告、商品、服務促銷相關的內容等。這是首宗美國法院認定搜索引擎商標侵權的案例。[5]（P130）它明確表明了將他人商標埋置在自己的網頁源代碼中侵犯了他人的商標權。根據后來又有的案例，侵權人使用的手法日益專業，而且在認定侵權后，雙方和解解決糾紛的較多。
搜索引擎商標侵權比域名搶注的手段更進一步，就在于它不再像域名搶注那樣是赤裸裸的侵權方式，畢竟商標權人仍對自己的網站、域名享有所有權，只是其網頁被訪問的次數減少，從而不能發揮應有的價值，也正為如此，該侵權方式也就顯得更加隱蔽。但不可否認的是，不論這兩種方式中的哪一種，只要符合要件，均構成侵權，應受到法律的規制和制裁。
五、我國的立法現狀及改進建議
1997年5月，由信息產業部頒布的《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》和《中國互聯網絡域名注冊實施細則》是較早對互聯網絡域名管理體系作出規定的法律文件。
《暫行辦法》第11條第5款規定，申請人注冊的域名不得使用他人已在中國注冊過的企業名稱或商標名稱；另外還規定：當某個三級域名與在我國境內注冊的商標或者企業名稱相同，并且注冊域名不為注冊商標或企業名稱持有方擁有時，注冊商標或企業名稱持有方若未提出異議，則域名持有方可以繼續使用其域名；若其提出異議，從確認其擁有注冊商標權或企業名稱權之日起，各級域名管理單位為域名持有方保留30日域名服務，30日后域名服務自動停止，其間一切法律責任和經濟糾紛均與各級域名管理單位無關。這兩處規定對域名商標侵權來說是較明確的法律條款，但由于域名注冊管理機構并不負責解決此種糾紛，當事人仍需通過其他途徑尋求法律依據及解決措施，因此說這些規定是不徹底的，它沒有解決商標侵權的法律適用問題。而《商標法》第52條第5款“給他人的注冊商標專用權造成其他損害”的規定是一兜底性條款，無疑把域名搶注和搜索引擎商標侵權都順其自然地納入了《商標法》的調整范圍，為新的商標侵權形式的認定找到了法律依據。但由于網絡環境下商標侵權的特殊技術性，這類侵權傳統的救濟方式是很難妥善解決的，在司法實踐中，一旦涉及到糾紛解決、救濟、保護等具體法律適用問題時，這一兜底條款也是鞭長莫及的。
1997得6月，作為非營利性管理與服務機構的中國互聯網絡信息中心（XNNIC）成立，專職域名管理的具體工作。2000年1月，CNNIC工作委員會會議建議修訂《管理辦法》和《實施細則》，經過兩年多的討論研究，2002年8月1日以信息產業部令的形式發布了《中國互聯網絡域名管理辦法》，“該辦法于2002年9月30日開始實施，以往發布的互聯網域名規定與本辦法不一致的，以本辦法為準”。[6]同時實施的還有《中國互聯網絡域名爭議解決辦法》。①前者主要對域名管理作了一系列制度性規定，而后者為域名爭議的解決作了部分認定與程序上的規制。特別是第8條、9條、14條、15條中對惡意的認定及爭議解決方式和相關步驟作出了明確規定，這些規定汲取UDRP中的有益部分，體現了逐步與國際接軌的趨勢。
任何法律都不是盡善盡美的，針對域名搶注與搜索引擎網上侵權的特點及我國立法的不足，提出以下幾點建議：
1、針對前文所述現行域名管理體制不健全這一缺陷，建議由商標局將有關商標注冊信息提供給域名注冊管理機構，由該機構建立一個完備的查詢系統。在申請人進行域名注冊申請時，可通過此系統檢索其欲注冊域名是否與已注冊商標相沖突。對于善意域名注冊申請人來說，這是避免其日后陷入域名爭端的預防措施，而對于惡意申請人來說，這也是約束或制止其搶注行為的第一步。至于查詢費用問題，由申請人支付并無不可，畢竟查詢費用與日后一旦陷入糾紛所支付的爭端解決費用相比是微不足道的，孰重孰輕，申請人作為完全民事行為能力人是有正確選擇的前提的。網絡技術的不斷發展更新也說明建立這樣一個查詢系統并不是遙不可及的事，畢竟銀聯的成立已作出了先例。
2、由新的《域名爭議解決辦法》可以看出，域名搶注爭議可通過雙方當事人協商，域名注冊機構、域名爭議解決機構或司法四種途徑加以解決，同時《中國互聯網絡域名管理辦法》第28條又規定：“域名爭議解決機構作出的裁決與人民法院或仲裁機構已發生法律效力伯裁判不致的，域名爭議解決機構的裁決服從于人民法院或仲裁機構發生法律效力的裁判。”盡管這些規定為當事人爭議的解決提供了多種途徑，但沒有一條途徑通過明了的程序規則呈現在當事人面前，一旦爭議發生，當事人便有一種“病急亂投醫”的慌亂，不清楚自己選擇哪一種途徑更經濟、更便捷。所以，建議信息產業部在此規則的基礎上出臺具體的可行性程序，以便當事人預先了解，降低爭端解決成本。
3、至今，法律中都沒有對搜索引擎商標侵權作出明確規定，建議在相關法律中增加此種規定，這樣，才能使被侵權人有法可循，使自身權益得到保護。
4、由于國內對于域名搶注及搜索引擎商標侵權還未予以重視，建議中國信息產業部或CNNIC與工商管理機構、商標局共同努力，擴大此方面的宣傳指導，以幫助商標所有人保護民族品牌，增強競爭力，在與國際接軌的過程中更好樹立自身產品形象。
5、提升有關域名立法的效力層級，由部門規章上升為法律，這樣更容易被引起重視，發揮域名立法的價值。
參考文獻：
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[4]鄧炯. 規范域名搶注的國際立法新發展[J]. 法律科學，2001.（1）.
[6]中華人民共和國信息產業部令. 中國互聯網絡域名管理辦法 [Z].2002年8月1日公布
