由于真正意義上的搜索不等于網絡傳播，因此在不會構成直接侵權的情況下，搜索服務商只可能因侵權而承擔間接（共同）侵權責任。承擔間接侵權責任的基本法律依據主要在《民法通則》第一百三十條：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”
最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
《解釋》第四條規定：“網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任。”
第五條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”
《解釋》并沒有明確搜索服務商是否等于提供內容服務的網絡服務提供者。從上述兩條規定來看，即使認定提供搜索服務屬于提供網絡內容服務，則搜索服務提供商也只在“知道（經著作權人提出確有證據的警告）”或“明知”兩種主觀狀態下才承擔共同侵權責任。
明知是主觀狀態，如果當事人拒不承認被侵害人就難以舉證；應知則是根據客觀證據進行的推定，可以通過間接證據和邏輯推理加以證明。對于第五條所規定著作權人的警告，《解釋》沒有明確應達到何種程度方為確有依據。而未規定行為人在應知情況下承擔侵權責任則是《解釋》的一個局限。
2、（2005年）國家版權局與信息產業部《互聯網著作權行政保護辦法》
《辦法》第十二條規定：“沒有證據表明互聯網信息提供者明知侵權事實存在的，或者互聯網信息服務提供者接到著作權人通知后，采取措施移除相關內容的，不承擔行政法律責任。”
《辦法》作為部門法規，只對頒布機關行使行政職權時具有約束力。《辦法》實質沿襲了最高院司法解釋的內容，也沒有把“應知”定為認定間接侵權責任的條件。但《辦法》把鏈接和搜索行為均納入適用對象，擴大了明知侵權存在和接到通知拒不刪除的法律責任認定規則適用范圍。
《條例》第二十三條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”
《條例》第十四條規定：“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人（認為其服務涉及侵權內容）…….可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開相關鏈接。通知書應當包含下列內容：（一）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；（三）構成侵權的初步證明材料。”
《條例》是法院裁判的依據之一。《條例》第十四條明確規定，權利人通知搜索或者鏈接服務提供商斷開侵權鏈接的書面通知應當含有侵權內容的網絡地址。在國家版權局依據《條例》制定的《要求刪除或斷開鏈接侵權網絡內容的通知》范本⑵中，侵權內容網頁地址是必填項。
《條例》明確“應知”是間接侵權責任歸責事由之一，使法院在沒有直接證據證明被告主觀狀態的情況下，根據被告應當（即有理由知道）存在直接侵權但仍提供鏈接的證據確定被告承擔侵權責任。尤其值得注意的是第二十三條在但書前后部分的關系。可以認為，但書之前的部分承認了限制網絡服務商法定責任的避風港規則；而但書之后的部分則建立了限制避風港原則適用范圍的紅旗原則。即，在有證據證明網絡服務商明知或應知侵權的情況下，無需權利人通知即可直接要求被告承擔侵權責任。
搜索服務間接侵權判定的司法實踐
從《條例》第二十三條規定看，搜索服務商在收到權利人通知后拒不刪除侵權信息，以及明知或者應知所鏈接的作品涉及侵權信息仍拒不刪除三種情況下，應當承擔共同侵權責任。該三種情況均未施加給搜索服務商主動尋找、鑒別侵權鏈接的義務。司法實踐中最有爭議的，是在權利人刪除侵權鏈接的書面通知不完全符合《條例》第十四條要求甚至沒有發出書面通知的情況下，如何適用《條例》第二十三條以證明搜索服務商對被鏈接侵權內容的“應知”。以下沿2005年以來我國搜索侵權判定的幾項主要判決，對不斷進化中的搜索侵權判斷標準演變脈絡試做探析。
（一）正東唱片訴百度網訊案一審判決
本案爭議事實是：（原告所屬的）國際唱片業協會亞洲區辦事處在訴前向被告發送律師函，但律師函中沒有提供涉案侵權作品的網絡地址。判決認為，搜索引擎對搜索內容的合法性不具有預見性、識別性、控制性。權利人向搜索引擎服務提供商提交要求其斷開鏈接的書面通知中應當明確告知侵權網站的網址。本案原告未盡到通知義務，因此被判決敗訴。本案判決在二審中得到維持。
本案是北京市第一中級人民法院2006年底判決的七大唱片公司訴百度案中的一起。判決以原告通知中沒有明確的侵權網址為由，認為原告沒有盡到通知義務。本判決是在《條例》出臺之前，依據最高院《解釋》規定作出的。這是在《解釋》并沒有明確規定權利人警告函生效要件的情況下，第一個判定警告函應當列舉具體侵權作品鏈接的判決。
（二）正東唱片訴阿里巴巴（雅虎中國）案一審判決⑷
本案爭議事實為：原告曾分2次向被告發函，告知其侵權事實的存在，提供了有關權利人錄音制品信息的網址、含有涉案26首歌曲的音樂專輯及演唱者的名稱，同時提供了《兩個世界》等15首涉案歌曲的具體URL地址各一個作為示例，要求被告刪除與涉案專輯有關的所有侵權鏈接。判決認為，被告收到上述函件后，即可以獲取原告享有錄音制作者權的相關信息及被控侵權的相關歌曲的信息，應知其網站音樂搜索服務產生的搜索鏈接結果含有侵犯原告錄音制作者權的內容。但被告僅刪除了原告提供了具體URL地址的15個侵權搜索鏈接，怠于行使刪除與涉案歌曲有關的其他侵權搜索鏈接的義務，放任涉案侵權結果的發生，其主觀上具有過錯，屬于通過網絡幫助他人實施侵權的行為，應當承擔相應的侵權責任。本案判決在二審中得到維持。
本案判決是北京市第二中級人民法院2007年初判決的十一大唱片公司訴雅虎中國案中的一起。法院審理本案，適用已經生效的《信息網絡傳播權保護條例》。如前所述，《條例》第十四條規定權利人向搜索服務提供商提交的書面通知應當包含要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址。在數月前七大唱片公司訴百度案的判決中，法院在沒有法律明確依據的情況下依裁量權認定權利人警告函須包含要求刪除的具體鏈接地址。本案判決恰恰在《條例》明文規定警告函應當包括要求斷開或刪除的網絡地址的情況下，認定原告只需發出刪除鏈接的樣本，被告需承擔主動檢索和刪除的責任。
中國法院在審判中必須受成文法約束，因此不存在本案判決改變《條例》第十四條規定的可能。唯一能夠圓滿本案判決的解釋，是單獨適用《條例》第二十三條用于判定被告怠于刪除原告通知中未包含具體網址的侵權鏈接的行為。換言之，法院正是適用紅旗原則，限制了本案被告尋求避風港庇護的機會。因此，本案判決在法律適用上并沒有錯誤，有爭議的只是判決借以推定被告應知之主觀狀態的方法。
（三）浙江泛亞訴北京百度網訊案一審判決⑸
本案爭議事實為：原告向被告發出了兩種內容不同的通知。第二種通知即律師函沒有列出具體鏈接地址。原告主張，被告不僅應該刪除第一種通知中列明的具體鏈接，而且負有查找侵權作品的義務。原告要求被告按照第一種通知中提示的查找侵權歌曲網址的辦法，確定第二種通知中涉及的侵權歌曲的網址，刪除或屏蔽與其主張權利的歌曲有關的所有侵權鏈接。
判決認為，搜索引擎的現有技術尚無法實現根據音頻文件內容來進行搜索，只能基于關鍵詞進行搜索。在此情況下，如果將原告主張權利的涉案351首歌曲按照歌曲名稱進行屏蔽，可能會損害其他被許可人的合法權利；如果將歌曲名稱作為關鍵詞進行屏蔽或刪除，亦可能損害他人的合法權利，出現刪除或屏蔽錯誤的情形。更重要的是，該種通知不符合《信息網絡傳播權保護條例》第十四條關于通知要件的要求。原告的相關主張于法無據，本院不予支持。本案目前在最高院進行二審，一審判決尚未生效。
本案判決是在十一大唱片公司訴雅虎中國案后法院再次通過判決形式，對避風港規則與紅旗規則在個案中的適用以及搜索服務提供商主觀狀態認定進行的闡釋。由于紅旗規則本身就是對避風港規則適用的限制，兩項原則針對同一事實不能同時適用而必須有所取舍。筆者認為，個案判決在邏輯上應該遵循先分析案情是否滿足適用通知+刪除的避風港規則；在權利人警告函不符合《條例》第十四條規定，被告航船行將駛入避風港之際，方可適用紅旗規則將明知或應知侵權內容卻怠于斷開鏈接的搜索服務商驅逐出港。一旦援引了紅旗原則，避風港就自然對被告封港。本案判決推斷現有搜索技術的局限使被告無法準確定位侵權內容，首先就排除了明知或應知侵權（即紅旗原則）適用的條件。判決在認定不適用紅旗原則后卻又認定原告警告函不滿足法定要求，被告可以駛進避風港。本案判決未遵循裁判邏輯，無論判決結果是否正確其說理的過程確有瑕疵。
本案判決依據的重要事實之一，即百度搜索的技術背景與雅虎搜索是相同的。本案判決認為百度在目前搜索技術背景下僅憑歌曲名稱和演唱者無法準確定位侵權信息。但十一大唱片公司訴雅虎中國案中原告的警告函僅比本案原告警告函多了一項專輯名稱，該案判決就認定被告有能力定位侵權信息。可見在如何推定搜索服務提供商主觀“應知”的問題上，不同法官根據各自不同的生活經驗和觀察角度所作出的認定往往是有差異的。業界對十一大唱片公司訴雅虎中國案和浙江泛亞訴北京百度網案判決的爭議往往集中在兩案判決在法律適用上的不同，但實際上兩項判決最大的不同是在事實認定部分而非法律適用部分。
（四）廣東夢通文化訴百度網訊案一審判決
本案爭議事實為：原告向被告發出律師函，要求百度刪除侵犯《貞觀長歌》著作權的鏈接。律師函列舉百度空間欄目內的特定空間的首頁網址，但在線播放或下載《貞》劇的網絡鏈接均存在于空間首頁之下的分頁面。判決認為，百度空間欄目內的每一空間均設置有搜索功能，百度網訊以致普通網絡用戶均能簡易方便地對每一空間是否存在在線播放或下載《貞觀長歌》劇的網絡鏈接進行搜索，百度網訊收到著作權人提出確有證據的警告函后亦應本著誠實信用原則對該律師函提及首頁網址的空間是否存在在線播放或下載《貞觀長歌》劇的網絡鏈接進行搜索，并及時移除該空間存在的所有在線播放或下載《貞觀長歌》劇的網絡鏈接。判決認為被告未及時移除侵權內容，應當承擔敗訴責任。
本案焦點同樣在于如何理解《條例》第二十三條規定的“應知”。法院在原告警告函沒有列舉直接含有侵權內容的網頁地址的情況下，認定百度拒絕對侵權情況做最簡單最基本的查找違背了誠實信用原則，判決百度承擔敗訴責任。這是首個認定搜索服務提供商應基于誠實信用，對侵權內容是否存在承擔基本檢索義務的判決。
（以上內容大部分摘自上海知識產權研究所林華的文章）
