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律師代理

前  言
機動車在為現代人的生活、工作和出行帶來方便、舒適、高效的同時，不容忽視的問題就是道路交通事故頻發，給受害人帶來的巨大經濟損失和肉體痛苦，也給肇事方造成了沉重的經濟負擔，甚至面臨著被扣分、拘留、吊銷駕駛證或追究刑事責任（交通肇事罪）的風險。

    筆者認為，發生道路交通事故的原因很復雜，涉及人、車、路等多方面因素。機動車駕駛員的駕駛水平、行人和非機動車駕駛員的道路交通安全意識、交通出行環境、道路交通規劃的合理程度以及道路交通標志標線等是否完善等因素，直接決定了道路交通事故的發生頻率。
    筆者長期代理道路交通事故傷殘鑒定和損害賠償工作，對處理道路交通事故有著豐富的經驗和深切的體會。為了預防發生道路交通事故，減少當事人不必要的訟累，節省司法資源，筆者在這里僅探討道路交通事故傷殘鑒定和損害賠償領域的律師實務和法律難點，并歸納為十六部分，以饗諸君。
一、當事人身份的確定
    道路交通事故當事人應當明確肇事人是誰？受害人是誰？保險公司是誰？第三者強制責任險是多少？

    當事人根據交通大隊做出的交通事故認定書認定的責任（如無責任、部分責任、同等責任、大部分責任或全部責任），確定應當承擔損害賠償的機動車駕駛員、非機動車駕駛員或行人。

    律師提示：

    發生道路交通事故后，當事人應當采取合理的搶救措施、及時報警、保護現場、通知保險公司，以免因延誤時間導致道路交通事故的原因無法認定或難以認定，并在事故發生地就近的醫院對受害人進行搶救，以免延誤最佳治療時機。

    作為受害人，應當到交通大隊及時調取駕駛員基本信息、車主基本信息和保險公司的基本信息，準確確定被告和第三人，為以后的調解和訴訟做準備。
  

二、治療終結和鑒定時機的確定

　　（一）治療終結：臨床醫學一般所認可的損傷后病理變化經臨床治療后得到完全或部分恢復并維持穩定的時期。對治療終結意見不一致時，可由當事人委托律師事務所進行傷殘鑒定，確定其是否治療終結。

　　（二）鑒定時機：鑒定時機應以事故直接所致的損傷的治療終結之時，或確因損傷所致并發癥的治療終結之時為準。交通事故的當事人因傷致殘的，在治療終結后15日內，可以委托律師事務所進行傷殘傷殘。  

    律師提示：

    由于受害人遭受的傷殘程度不一，導致住院時間有長有短。受害人做傷殘鑒定的，一般以三個月為限，病情嚴重的需要更長時間。

    受害人需要定殘的，應當在三個月之后提出，由律師事務所委托有傷殘鑒定資質的司法鑒定機構進行。  

三、鑒定材料的確定



    很多當事人在委托律師事務所做傷殘鑒定時，丟三落四，往往由于材料不全，導致無法做傷殘鑒定。

    當事人做傷殘鑒定應當攜帶本人的身份證或居民戶口簿（學生證、軍官證、士兵證或駕駛證也可）、診斷證明書、加蓋院章的病歷復印件和當事人原始的和最近的片子（如X光片、CT片）。

    律師提示：

    帶齊鑒定材料至關重要，是做傷殘鑒定的保障，司法鑒定機構一般在接受委托后，十個工作日內出具傷殘鑒定書。

    如果司法鑒定機構認為不構成殘疾或不構成較高等級的殘疾的，代理人可以另行委托其他司法鑒定機構，代理人不應輕言放棄、“吊死在一棵歪脖樹上”。

    代理人必須充分重視司法鑒定工作的重要性，鑒定結論作為一項重要的證據，其公正性、權威性、客觀性和科學性不容質疑。

    代理人應當掌握一些司法鑒定常識，熟悉司法鑒定工作的原則、依據、流程、收費標準和技巧，從“打官司就是打關系”的思想轉變為“打官司就是打證據”，讓證據說話，讓正義永存。

    有關司法鑒定知識的闡述，請參閱筆者寫的《律師應掌握點司法鑒定知識》和《醫療糾紛訴訟的關鍵在司法鑒定》等文章。  

四、司法鑒定機構的確定

    在2005年10月1日前，道路交通事故傷殘鑒定主要由交通大隊委托公安機關的法醫中心做道路交通事故傷殘評定，當事人據此進行調解或提起訴訟。

    但是，2005年2月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過、2005年10月1日實施的《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第七條明確規定：“偵查機關根據偵查工作的需要設立的鑒定機構，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業務。人民法院和司法行政部門不得設立鑒定機構。”

    對爭議已久的司法鑒定管理問題做出了決定，厘清了有關因部門利益導致的一定程度上的司法鑒定各自為政、管理混亂的痼疾，為司法鑒定走向法制化、規范化提供強有力的法律支持。

    限制偵查機關即公安機關、國家安全機關和檢察機關等鑒定的范圍，即僅限于偵查工作需要，不得對外開展鑒定活動；不允許人民法院和司法行政管理部門設立鑒定機構，以體現司法公正和行政公正。

    法律明確規定“偵查機關根據偵查工作的需要設立的鑒定機構，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業務”，但是，一些交通大隊出于某種利益的考慮，仍然置國家的法律于不顧，還是讓當事人到公安機關的法醫中心做道路交通事故傷殘評定，由于其不具備鑒定資質，導致敗訴的案例時有發生。

    2006年6月1日，華夏時報記者寫了《北京公安局法醫鑒定中心涉嫌違法做鑒定謀利》一文，值得深思和警醒。

    律師提示：

    對于道路交通事故傷殘鑒定，一般是當事人委托律師事務所進行，律師事務所再委托有鑒定資質的司法鑒定機構做傷殘鑒定。如果案件進入訴訟程序，傷殘鑒定則在法院的主持下，由當事人雙方共同指定有鑒定資質的法醫中心進行鑒定。

    司法鑒定機構依據《道路交通事故受傷人員傷殘評定》的國家標準，對當事人人的傷殘情況進行綜合評定。

    委托人領取傷殘鑒定結論后，根據傷殘等級與肇事人進行調解或提起訴訟。傷殘鑒定結論由委托機構（如公安機關、法院或律師事務所）領取。

    如果當事人或代理人對鑒定結論有異議的，可以申請重新鑒定或補充鑒定，相關鑒定費用（如會診費、鑒定費）由異議方支付，最終由敗訴方承擔。
  

五、殘疾賠償金的確定

    傷殘鑒定結果直接關系到損害賠償數額，不容忽視，如果能夠定上殘，則意味著數額不菲的賠償；如果定不上殘，則進入訴訟程序的意義不大，受害人除了支付訴訟費外，還要承擔鑒定費和律師代理費。

    以北京地區為例，受害人為十級傷殘（賠償系數為％10）的，如果受害人是城鎮戶口，則殘疾賠償金為39956元（19978元X20年X10％）；如果受害人是農村戶口的，則殘疾賠償金為17240元（8620元X20年X10％）。

    受害人為九級傷殘（賠償系數為％20）的，如果受害人是城鎮戶口的，則殘疾賠償金為79912元（19978元X20年X20％）；如果受害人是農村戶口的，則殘疾賠償金為34480元（8620元X20年X20％）。

    受害人為八級傷殘（賠償系數為％30）的，如果受害人是城鎮戶口的，則殘疾賠償金為119868元（19978元X20年X30％）；如果受害人是農村戶口的，則殘疾賠償金為51720元（8620元X20年X30％）。

    受害人為七級傷殘（賠償系數為％40）的，如果受害人是城鎮戶口的，則殘疾賠償金為159824元（19978元X20年X40％）；如果受害人是農村戶口的，則殘疾賠償金為68960元（8620元X20年X40％）。

    受害人為六級傷殘（賠償系數為％50）的，如果受害人是城鎮戶口的，則殘疾賠償金為199780元（19978元X20年X50％）；如果受害人是農村戶口的，則殘疾賠償金為86200元（8620元X20年X50％）。

    受害人為五級傷殘（賠償系數為％60）的，如果受害人是城鎮戶口，則殘疾賠償金為2397366元（19978元X20年X60％）；如果受害人是農村戶口的，則殘疾賠償金為103440元（8620元X20年X60％）。

    受害人為四級傷殘（賠償系數為％70）的，如果受害人是城鎮戶口的，則殘疾賠償金為279692元（19978元X20年X70％）；如果受害人是農村戶口的，則殘疾賠償金為120680元（8620元X20年X70％）。

    受害人為三級傷殘（賠償系數為％80）的，如果受害人是城鎮戶口的，則殘疾賠償金為319648元（19978元X20年X80％）；如果受害人是農村戶口的，則殘疾賠償金為137920元（8620元X20年X80％）。

    受害人為二級傷殘（賠償系數為％90）的，如果受害人是城鎮戶口的，則殘疾賠償金為359604元（19978元X20年X90％）；如果受害人是農村戶口的，則殘疾賠償金為155160元（8620元X20年X90％）。

    受害人為一級傷殘（賠償系數為％100）的，如果受害人是城鎮戶口的，則殘疾賠償金為399560元（19978元X20年X100％）；如果受害人是農村戶口的，則殘疾賠償金為172400元（8620元X20年X100％）。

    律師提示：

    傷殘鑒定共分為十級，最輕的為十級傷殘，最重的為一級傷殘。傷殘鑒定賠償年限為20年，如果受害人年齡在60周歲以上的，每超過一歲，則減去一年；受害人年滿75周歲的，則賠償年限為5年。

    2006年北京地區城鎮居民年人均可支配收入為19978元，2006年北京地區農村居民年人均可支配收入為8620元。  

六、損害賠償項目的確定

    根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過）的規定，因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權利人起訴請求賠償義務人賠償財產損失和精神損害的，人民法院應予受理。

    受害人因道路交通事故致殘支出的各項合理費用（包括但不限于醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費，殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費和精神損害撫慰金），賠償義務人應當予以賠償。

    （一）醫療費根據醫療機構出具的醫藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定。按照醫院對當事人的交通事故創傷治療所必須的費用計算，憑據支付。

    醫療費包括掛號費、檢查費、化驗費、手術費、診治費、住院費、藥費醫療等醫療人身傷害的費用。賠償義務人對治療的必要性和合理性有異議的，應當承擔相應的舉證責任。　　

    當事人選擇的醫院應當是依法成立的、具有相應治療能力的醫院、衛生院、急救站等醫療機構。當事人應當根據受損害的狀況和治療需要就近選擇治療醫院。

　　醫療費的賠償數額，按照一審法庭辯論終結前實際發生的數額確定。器官功能恢復訓練所必要的康復費、適當的整容費以及其他后續治療費，賠償權利人可以待實際發生后另行起訴。但根據醫療證明或者鑒定結論確定必然發生的費用，可以與已經發生的醫療費一并予以賠償。

    律師提示：

    受害人在實際治療過程中，會產生各種名目的醫療費用，受害人必須妥善保管各種費用清單，以免在調解或訴訟中舉證不全，損害自己的合法權利。

    受害人在治療過程中，未經醫院同意，不得擅自轉院或私自購藥，以免產生不必要的麻煩和損失；如需轉院治療，必須持有醫院的轉院證明書。

    受害人因道路交通事故容貌毀損、需要做整容手術的，可以在訴訟時以醫療費的名義提起。很多受害人和代理人往往忽略了這一點，認為整容費屬于后續治療費或殘疾賠償金，致使受害人支出的合理的整容費得不到法院的支持和肯定。

    （二）誤工費根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。

　　誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。

　　受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。

    律師提示：

    如果受害人定上殘疾的，其誤工費可以主張到定殘之日前，而不是3個月或100天。

    但是，受害人或代理人要出具醫院的病假條，如果受害人有固定工作的，需由所在單位出具受害人的月收入和因道路交通事故持續誤工而實際扣發工資的證明（收入證明和誤工證明）。

    如果受害人的實際月收入超過2000元的，受害人應到當地稅務機關辦理完稅憑證；如果受害人的實際月收入低于2000元的，受害人不用辦理完稅憑證。

    如果受害人沒有固定工作，如個體戶、自由職業者等，應提供個體工商戶營業執照、稅務登記證和相關的收入證明，否則，很難獲得法院的認可。

    工資是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬。受害人的誤工費包括但不限于工資、“三補”（如飯補、車補和話補）、獎金和津貼。  

    根據勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》，工資一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等六種形式。

    （三）護理費根據護理人員的收入狀況和護理人數、護理期限確定。

　　護理人員有收入的，參照誤工費的規定計算；護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當地護工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。護理人員原則上為一人，但醫療機構或者鑒定機構有明確意見的，可以參照確定護理人員人數。

　　護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復生活自理能力的，可以根據其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過二十年。

　　受害人定殘后的護理，應當根據其護理依賴程度并結合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。

    律師提示：

    受害人住院期間支出的護理費容易主張，但是，受害人出院以后可否主張護理費？卻要具體問題具體分析。

    受害人出院后，如果醫院在出院診斷或出院記錄上有明確的醫囑：需要專人護理X個月或需要護理X個月，受害人可以據此主張出院后的護理費；否則，受害人主張出院后的護理費則缺乏事實依據。

    個別受害人出院后，生活仍不能自理的，可以做護理依賴程度鑒定，根據鑒定結論中需要護理的時間，主張出院后的護理費。

    值得注意的是，生活不能自理包括：不能進食、翻身、大小便、穿衣、洗漱和自我移動。

    （四）交通費根據受害人及其必要的陪護人員因就醫或者轉院治療實際發生的費用計算。交通費應當以正式票據為憑；有關憑據應當與就醫地點、時間、人數、次數相符合。

    律師提示：

    交通費包括但不限于機票、火車票、地鐵票、出租車發票和公交車充值卡發票等。

    （五）住宿費是指交通事故傷殘者到外地就醫、配置殘具、參加事故處理人員等所需的住宿費。其標準按照事故發生地國家機關一般工作人員的出差住宿標準計算，憑據支付。

　　1、傷者到外地就醫就診等待檢查結果，需等待床位，傷者及陪護人員的住宿費應予賠償。

　　2、傷者需要轉院治療，往返途中傷者及陪護人員的住宿費應予賠償。

　　3、傷者及參加事故處理人員的住宿費應予賠償.參加事故處理人員一般不超過三人。

    律師提示：

    按照事故發生地國家機關一般工作人員的出差住宿標準計算，不同地方有不同的補助標準，住宿費憑據支付。

    （六）住院伙食補助費可以參照當地國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。

　　受害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護人員實際發生的住宿費和伙食費，其合理部分應予賠償。

    律師提示：

    北京地區國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準30元/天。

    （七）營養費根據受害人傷殘情況參照醫療機構的意見確定。

    律師提示：

    營養費法院一般不予支持，特殊群體的受害人如老幼病殘孕，可以適當主張營養費，如果沒有營養費發票的，北京地區一般是20元/天。

    如果不屬于老幼病殘孕群體的，受害人主張營養費，需有醫院出具的需要補充或加強營養的醫囑，否則法院不予支持。

    （八）殘疾賠償金根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。

　　受害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業妨害嚴重影響其勞動就業的，可以對殘疾賠償金作相應調整。

    律師提示：

    殘疾賠償金原則上是20年，如果受害人年齡在六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。

    傷殘賠償金是道路交通事故損害賠償中的重要項目之一，因而備受受害人和代理人的重視。

    但是《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過）“人為的”將殘疾賠償金分為城鎮戶口和農村戶口，致使同一國家的公民因“戶籍”不同，導致殘疾賠償金和死亡賠償金有著天壤之別。

    按一級傷殘、賠償20年計算，北京地區城鎮居民和農村居民的傷殘賠償金有227160元的差距！深圳市的殘疾賠償金和死亡賠償金的差距更大！！

    （九）殘疾輔助器具費按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機構的意見確定相應的合理費用標準。

　　輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機構的意見確定。

    律師提示：

    受害人應當選擇普通的殘疾輔助器具，盡量使用國產的、中檔價位殘疾輔助器具為宜。

    如：輪椅、拐杖、假眼、假牙、假肢和助聽器等。受害人如需整容，應到權威的有整容資質的醫院做整容手術，受害人可以把整容費作為醫療費進行主張。

    （十）被扶養人生活費根據扶養人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均消費性支出和農村居民人均年生活消費支出標準計算。被扶養人為未成年人的，計算至十八周歲；被扶養人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。

　　被扶養人是指受害人依法應當承擔扶養義務的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。被扶養人還有其他扶養人的，賠償義務人只賠償受害人依法應當負擔的部分。被扶養人有數人的，年賠償總額累計不超過上一年度城鎮居民人均消費性支出額或者農村居民人均年生活消費支出額。

    律師提示：

    被撫養人一般是指撫養人的父母和未成年子女。承擔被撫養人父母的生活費的前提是被撫養人年滿60周歲，沒有經濟來源、喪失勞動能力。如果被撫養人父母雖然年齡不超過60周歲，但是屬于殘疾人或精神病患者，肇事人照樣要承擔20年的被撫養人生活費。

    被撫養人為未成年子女的，肇事人應當承擔到被撫養人年滿18周歲為止。

    （十一）受害人因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費。

    律師提示：

    受害人雖然已經出院，但是仍需康復、護理、繼續治療的，對方仍應承擔受害人必要的、合理的康復費、護理費、后續治療費。

    如受害人因道路交通事故引發的后遺癥、并發癥，受害人及其家屬知道或者應當知道之日起起一年內，向肇事人另行起訴。

    （十二）傷殘鑒定費是司法鑒定機構接受委托，根據受害人的傷殘程度和活動受限狀況進行綜合評定后，出具鑒定結論、收取的鑒定費用，一般包括會診費和鑒定費，目前，北京地區傷殘鑒定費一般是1000元。

    律師提示：

    雖然《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中沒有明確規定鑒定費，但是，在審判實踐中，傷殘鑒定費最終由敗訴方承擔。

    （十三）精神損害撫慰金根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（已于２００１年２月２６日由最高人民法院審判委員會第１１６１次會議通過，自２００１年３月１０日起施行）的規定主張。

    道路交通事故受害人主張精神損害撫慰金，應當根據以下因素確定：（1）侵權人的過錯程度，法律另有規定的除外；（2）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；（3）侵權行為所造成的后果；（4）侵權人的獲利情況；（5）侵權人承擔責任的經濟能力；（6）受訴法院所在地平均生活水平。

    律師提示：

    精神損害撫慰金是一個抽象的法律術語，操作的難度很大，不同地區、不同人群、不同職業、不同原因引起的道路交通事故精神損害撫慰金會有所區別。

    在北京地區，同樣沒有最低的賠償標準和最高的賠償限額，法官根據實際情況予以酌情判定，殘疾賠償金一般在5000元以上，100000元以下。

    （十四）其他財產損失，包括但不限于衣物損失、維修費用、車輛停運損失和車輛貶值損失等。

    律師提示：

    作為代理人，應當充分注意受害人的其他財產損失，并搜集相關證據，必要時做車輛貶值鑒定。

    代理人應是個細心的人，盡可能的為受害人主張權利和利益；代理人也應是個膽大的人，不應拘于教條和法官的短見為受害人主張權利和利益。

    合情、合理、合法的主張，既不是“獅子大張口”漫天要價，也不能掉以輕心，遺漏必要的、合理的賠償項目。