侵犯商業秘密損害賠償是商業秘密侵權行為經人民法院認定后必須面對的一個至關重要的問題，這個問題如果不能得到很好的解決，將無法維護商業秘密權利人的合法利益和制裁侵權人的侵權行為。因此，其損害賠償的計算方式更應該審慎而又周密，從而實現民事訴訟對因侵權行為而造成的利益失衡狀態的矯正功能，以彰顯法律的公平和正義。
商業秘密的法律性質
1994年的《烏拉圭回合關稅與貿易總協定（GATT）—與貿易有關的知識產權協議（TRIPs協議）》把商業秘密稱之為“未披露過的信息”，要求各成員國保護。商業秘密是一種知識信息，是人類智力活動的產物，屬于知識產權的一種形式。我國反不正當競爭法規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
商業秘密作為一種知識產權，它是以權利人自己采取保密措施為前提進而獲得法律保護的一種權利，權利人并不具備排他的獨占權，只是禁止他人采用不正當的手段或者違反合同的約定獲取、披露、使用、允許他人使用；商業秘密作為一項法定權利，只有在法律規定商業秘密保護制度時，才存在商業秘密的保護；也只有具備法定條件的技術信息和經營信息才可能稱之為商業秘密。當然，如果商業秘密被意外泄露了，或者競爭對手通過反向工程的方式揭開了秘密，那么法律并不對此提供任何救濟。
損害賠償的法律依據
TRIPs協議第四十五條規定：對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人，司法部門應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成之損失的損害賠償費；還應有權責令侵權人向權利持有人支付其他開支，其中包括適當的律師費。
為了與TRIPs協議保持一致，我國知識產權法律包括專利法、商標法、著作權法及相應的司法解釋規定了損害賠償計算方法。商業秘密是反不正當競爭法所保護的重要知識產權之一，其賠償問題主要依據我國反不正當競爭法第二十條第一款規定的“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”
但不可否認的是，法律對商業秘密侵權行為的賠償責任及損失計算規定的比較原則，對如何具體操作，沒有進一步給出指引。
2008年2月1日施行的最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條明確規定：確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。換言之，侵犯商業秘密的損害賠償可以參照《中華人民共和國專利法》第六十條、最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條、第二十一條、 第二十二條之規定進行賠償。
損害賠償的計算方式
商業秘密是一種能給權利人帶來現實的或潛在的經濟利益的技術信息或者經營信息。它的取得需要付出一定的資金和勞動成本，它的使用能夠產生現實的經濟利益，它的獨占能夠使權利人保持競爭優勢。商業秘密若被侵犯，就會分流權利人的成果，或者使權利人失去競爭優勢，或者使權利人的全部投入付諸東流。可以認為，侵犯商業秘密的行為造成的損害涉及到過去、現在和將來。
因此法院在確定侵犯商業秘密的實際損失時，應充分考慮各方面的因素，并采取以下4種方式計算賠償數額：
一是以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失為賠償額。
這種賠償的計算方式要求侵害人對于商業秘密權利人可計算的財產、收入方面的損失，應全部予以賠償。通常主要分為三個方面：
首先是過去的研制開發成本，包括：花費的時間、金錢和付出的努力等，必須將該部分成本計入實際損失。
其次是目前的現實利益損失。使用商業秘密正在給權利人帶來的經濟利益，涉及到生產成本的降低、銷售額的提高、利潤率的增加等。侵犯商業秘密造成權利人現實利益的喪失屬于實際損失。
最后是將來的競爭優勢，即權利人對將來利益的合理預期。因為披露而使商業秘密喪失，或者不易于責令停止侵權行為的情況，將來競爭優勢的喪失往往是實際損失的組成部分。確定此種損失應當考慮商業秘密的經濟價值、利用周期的長短、市場競爭的程度、市場前景的預期等。
當然，如果涉案的商業秘密尚未被公眾所知悉，則權利人因被侵權所受到的損失可以根據商業秘密權利人使用商業秘密制造、銷售的產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件產品的合理利潤所得之積可視為權利人因被侵權所受到的損失。
二是以侵權人因侵權行為獲得的利潤為賠償額。
侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。
具體來說，對于違法將商業秘密出賣給他人的，以其違法、出賣的收入為賠償額；對于違法使用商業秘密進行生產經營活動的，以其獲得或增加的利潤為賠償額。商業秘密權利人的損失往往難以計算，法院通常以侵權人所獲得的利潤作為裁判的依據。在計算侵權人侵權期間因侵權所獲得的利潤時，不能簡單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產的產品的價格總額乘以平均利潤率為獲利額，應當以“銷售額×平均利潤率=獲利額”較為妥當。當這個平均利潤率無法查明時，可委托評估機構進行評估。
如西安市中級人民法院判決的西安重型機械研究所與裴國良及附帶民事訴訟被告中冶連鑄公司侵犯商業秘密糾紛案，中冶連鑄公司與他人簽訂的兩份合同總金額為1.48億余元，但因中冶連鑄公司的財務賬目無法確定其因簽訂合同所獲取的利潤，經中國重型機械工業協會的專家評估意見，認為板坯連鑄機成套設備設計、制造的平均銷售利潤為12％，按中冶連鑄公司簽訂的兩份合同的金額計算（7296萬元+7560萬元）×12%=1782萬元。法院最終以此方法計算了損害賠償額。此外，商業秘密權利人的損失包括已經遭受的損失和必然遭受的損失即直接損失和間接損失，侵權人的獲利是實際獲利，而不包括預期獲利。
三是以不低于商業秘密許可使用的合理費用為賠償額。
當商業秘密權利人與他人曾簽有商業秘密許可使用合同時，可采用此種方式計算賠償額。
這是假定侵權人在正常情況下取得權利人商業秘密的許可使用時，其許可使用費應該是多少，再推定該數額為賠償數額。但這并不意味著侵權人就此獲得了商業秘密的合法使用權，侵權人在支付賠償金的同時仍必須停止侵權行為。
當然，使用該方法計算賠償數額，應綜合考慮侵權人的性質、情節以及商業秘密許可的性質、范圍、時間等因素，在不低于許可使用費至該許可使用費的3倍幅度內確定；同時還應防止商業秘密權利人與他人相互串通虛構許可使用合同及許可使用費，以向侵權人收取巨額賠償。四是定額賠償，就是由人民法院根據案件的具體情況酌情確定賠償額。在知識產權侵權損害賠償中，經常出現原告的損失和被告的獲利均無法查明的情況，司法實踐中采取酌情賠償的方法來處理。修改后的著作權法、商標法等案件的司法解釋都規定了酌情賠償的數額最高不超過50萬元。由于侵犯商業秘密行為的損害賠償額，以往多以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。因此，對于侵犯商業秘密的損害賠償也應是一般在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元。
除此之外，當事人自愿協商賠償額也是實踐中常用的一種方式，因為民事權利是一種私權，當事人有權決定自己合法權利的取舍。只要這種取舍不損害國家、社會或者第三人的合法權益。法院一般允許當事人之間采取協商的方式來確定侵犯商業秘密損害賠償數額，即使最終協商確定的賠償數額與權利人因被侵權所受到的損失或侵權人因侵權所得到的利益不對等，因為這種方法對從根本上解決糾紛更具有現實意義。
對于上述侵犯商業秘密損害賠償的數額計算方法非隨意取舍，而是按照一定的先后順序加以采用，具體表現為：以不正當競爭法第二十條規定的賠償方法為指導原則并優先采用，以各種變通的方法為補充，以定額賠償為最終的保留，即應當以能夠確定權利人的實際損失或推定損失的方法優先；其次采用能夠確定的侵權行為人的實際獲利或商業秘密許可使用費的方法；在上述各種方法均無法確定時，采用定額賠償方法，以切實保護商業秘密權利人的合法權益。
（作者孫海龍系重慶市高級人民法院審判委員會專職委員；姚建軍系西安市中級人民法院審判委員會委員）
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