芻議涉外民商事合同的法律適用 簡介:一、涉外民商事合同法律適用的含義 涉外民商事合同,即所謂的國際民商事合同,是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權或不同國家之間法律的選擇的合同。 涉外民商事合同關系是國際民商事法 ... 一、涉外民商事合同法律適用的含義 涉外民商事合同,即所謂的國際民商事合同,是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權或不同國家之間法律的選擇的合同。 涉外民商事合同關系是國際民商事法律關系的一種,由于不同國家調整合同法律關系的民商事法律互不相同,同一合同問題適用不同國家的法律,結果可能完全不同,因此在涉外民商事合同關系中不可避免的存在著法律沖突問題,“即對同一民事關系因所涉各國民事法律規定不同而發生的法律適用上的沖突” .國際私法上所講的涉外民商事合同的法律適用,就是指在出現涉外民商事合同法律沖突時,運用國際私法的有關原理和規則來確定處理合同爭議所應適用的實體法律的過程,即合同的法律選擇或合同準據法的確定。涉外民商事合同怎樣確定應適用的法律,在國際私法領域有一個長期發展的過程,目前主要有兩種途徑,一種是依據沖突規范來確定合同準據法,另一種是通過適用國際統一實體法,直接確定合同當事人的權利義務。利用沖突規范確定合同準據法,是國際私法中解決涉外民商事合同法律適用問題最主要和最有效的方法。國際統一實體法解決方法由于其在適用主體及領域方面存在的自身局限性,在現階段并不能取代沖突規范的地位和作用。需要指出的是,對于某一涉外民商事合同的法律適用而言,適用沖突規范確定準據法和適用統一實體法直接調整,二者只能擇一用之,不得兼而并用。 在一般情況下,有統一實體規范時,就要適用統一實體規范,只是在沒有統一實體規范可適用時,才適用沖突規范。 二、目前國際私法中涉外民商事合同法律適用的基本原則 (一)當事人意思自治原則 國際私法上的當事人意思自治原則,是指合同當事人可以通過協商一致,自由選擇支配合同的準據法的一項法律選擇原則。意思自治原則是一項古老的原則,其本身具有確定性、一致性、可預見性及易于解決爭議的顯著優點,其在世界各國的立法和實踐中得到肯定,其已成為目前確定合同準據法最基本的首要的原則。 (二)最密切聯系原則 最密切聯系原則是指就某一合同法律關系在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下,法律不具體規定應適用的準據法,而是由法院在與合同關系有聯系的國家中,選擇一個在本質上與該合同有重大聯系、利害關系最密切、選用這一法律最合理的國家的法律予以適用。 最密切聯系原則作為意思自治原則的補充,是一種新的法律選擇方法,其核心是通過對合同以及與合同有關的各要素進行綜合分析來尋找與合同有最密切聯系的法律,其給予法官以較大的自由裁量權,提高了法律適用的靈活性、客觀性和合理性。 (三)合同自體法原則 合同自體法原則是當事人明示所選擇的法律,當事人沒有明示選擇時,根據合同的條款、性質和案件的情況推斷當事人會意圖適用什么法律,如果當事人意圖不明確,不能通過情況推斷的,合同受與其有最密切、最真實聯系的法律支配。 從某種意義上講,合同自體法原則實際上是意思自治原則和最密切聯系原則的結合,它即肯定意思自治原則的優先地位,又以最密切聯系原則作為補充。 (四)強制性規則必須適用原則 強制性規則,也稱為“直接適用的法律”,是指那些具有強制力的,可以撇開沖突規范援引而直接適用的法律規范。該原則在合同領域的反映尤為突出,它與當事人意思自治原則相反,具有直接適用的效力,當事人不能通過協議選擇和減損,而是必須予以適用。 我國關于涉外民商事合同法律適用的理論與實踐 一、我國立法中確認的涉外民商事合同法律適用的基本原則 我國《民法通則》、《合同法》及原《涉外經濟合同法》、最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)等有關法律以及大量的司法解釋從不同的方面和角度對我國涉外民商事合同的法律適用問題作出專門的規定,確立了以意思自治原則為主,以最密切聯系原則為補充,兼顧國際條約、國際慣例和強制性規則的涉外民商事合同法律適用基本原則。 (一)當事人意思自治原則 《民法通則》第145條第1款、《合同法》第126條均規定:涉外民商事合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。這充分說明,我國將合同當事人意思自治原則作為涉外民商事合同法律適用的首要原則。 (二)最密切聯系原則 在當事人對合同的準據法沒有明示選擇時,我國立法中沒有采取推定當事人意圖的辦法,而是根據最密切聯系原則來確定合同準據法。該原則是我國立法確定的涉外法律適用的補充性原則,它是對當事人意思自治原則的必要補充!睹穹ㄍ▌t》第145條、《合同法》第126條對此均有相應規定。 (三)國際條約優先適用原則 我國一貫恪守條約必須遵守的國際法準則,在立法中對于涉外民商事合同的法律適用,一直堅持國際條約優先的原則!睹穹ㄍ▌t》、《民事訴訟法》、《海商法》以及原《涉外經濟合同法》均明確規定:中華人民共和國締結或參加的國際條約同我國法律有不同規定的,適用國際條約的規定。 (四)國際慣例補缺原則 我國法律允許在一定條件下適用國際慣例,這不但是在立法上順應國際趨勢的做法,而且也是對我國民商事立法尚不完備的一種彌補方法!睹穹ㄍ▌t》第142條第3款以及原《涉外經濟合同法》第5條第3款均規定,當中國法律或國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。 (五)強制性規則必須適用的原則 我國為了維護主權和實現自已在某些領域里的重大利益,制定了強制性規則適用于特定的涉外民商事合同,直接排除外國法律的適用。原《涉外經濟合同法》第5 條、《合同法》第126條明確規定:在我國境內履行的中外合資、合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同,適用我國法律。 二、我國司法實踐中涉外民商事合同法律適用應注意的問題 (一)適用當事人意思自治原則的幾個問題。 我國立法中雖然明確了涉外合同法律適用的當事人意思自治原則,但對其具體適用卻未作詳細的規定。根據國際私法的理論及司法實踐,在適用當事人意思自治原則時,應明確以下幾個問題:
1、當事人選擇法律的范圍 對此問題,各國的規定不盡相同,總體上講分為兩種情況,即有限制選擇和無限制選擇。有限制選擇是當事人只能選擇與合同有某種聯系的國家的法律,無限制選擇是對當事人選擇的法律不加限制,當事人可以選擇與合同沒有聯系的國家的法律。 我國《合同法》126條規定,當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但對可供選擇的法律的范圍至今尚未明確。而根據《解答》的規定,當事人選擇的法律可以是中國法,也可以是港澳地區或外國法,并未要求所選擇的法律與合同或當事人必須有某種聯系。雖然《解答》已廢止,但司法實踐中仍沿用上述作法。“由此可見,我國司法實踐與理論研究中都是傾向于不對當事人選擇的法律加以限制”。 2、當事人選擇法律的時間 當事人選擇法律的時間有兩種含義:當事人什么時候選擇法律;當事人選擇法律后能否協議變更。對此我國司法實踐中采取相當寬松和靈活的做法,當事人在訂立合同時或發生爭議后未選擇法律的,人民法院允許當事人在開庭審理前作出選擇,當事人選擇法律的時間從合同訂立時一直延長到案件開庭審理前。關于當事人對選擇的法律能否變更,筆者認為當事人對法律的選擇是雙方意思表示一致的結果,而協議變更實質上是雙方的重新選擇,所以當事人在訂立合同后通過協商一致可以變更此前選擇的法律,當然變更應在開庭審理前作出,并不得影響第三人的利益。 3、當事人選擇法律的方式 當事人選擇法律的方式無外乎有兩種,一是明示選擇,二是默示選擇。明示選擇是指當事人在訂立合同時或訂立合同后,把雙方確定要適用的法律用文字等形式明確表示出來。默示選擇則是當事人沒有明確表示所選擇的法律,但從合同訂立的情況和內容等來看,可以顯示當事人所要選擇的法律。我國司法實踐中只肯定明示選擇,而沒有肯定默示選擇。但筆者認為,根據意思自治原則只要反映了當事人選擇法律意愿的選擇方式都應該被允許,因此應當有條件的承認當事人默示選擇的效力。所謂的條件,就是以當事人的行為所表現出來的主觀意志為標志。 4、分割選擇與不可分割選擇 這個問題是指當事人選擇的法律所適用的范圍,是合同的全部,還是合同的不同方面。我國《合同法》規定當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但對于“合同爭議”的具體含義現行法律未作出解釋。《解答》中曾規定,所謂合同爭議包括雙方當事人對合同成立與否、成立時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約責任、合同的變更、中止、轉讓、解除、終止等發生的爭議。由此可見我國在司法實踐中是采取分割方式確定合同準據法的,允許當事人選擇合同不同部分發生爭議時所適用的法律。對此目前急需立法或司法解釋予以明確。 5、主從合同的法律選擇問題 在涉外審判實踐中我們時常會遇到當事人對主合同選擇了適用的法律,而對從合同適用的法律未做出選擇,此時從合同應當如何適用法律,目前法律尚無明確規定,在實踐中存在著不同的觀點。筆者認為,對于從合同的法律選擇問題,應當具體情況具體分析。如果主從合同的當事人相同,我們可以認定主合同中所選擇的法律當然適用于從合同,除非當事人就從合同另行選擇了適用的法律。如果主從合同的當事人不一致,那么根據合同的相對性原理,主合同當事人所選擇的法律對從合同的當事人不具有當然的約束力,從合同應當根據相關規定自行確定所適用的法律。 (二)根據最密切聯系原則適用法律的問題 最密切聯系原則的連結點是抽象的,適用該原則的關鍵在于對最密切聯系因素的判定。國際上判定最密切聯系因素的方法主要有兩種,一是英美法系國家的合同要素分析法,另一種是大陸法系國家的特征性履行法。合同要素分析法使法官擁有較大的自由裁量權,容易導致法官大量適用自已相對熟悉的法院地法,使合同的法律適用缺乏精確性。而特征性履行法能夠避免合同要素分析法的缺陷,增強確定合同準據法的穩定性和針對性。 我國在立法上對最密切聯系因素的判定采取了特征性履行的方法,主要體現在《解答》中以特征性履行的標準確定了十三種合同的最密切聯系地。而在我國司法實踐中,許多法官在判斷最密切聯系地的時候,往往脫離《解答》基于特征性履行方法所確定的最密切聯系地,無視雙方爭議合同的性質和履行特征,而簡單地采用合同要素分析的方法,僅僅根據幾個與案件法律關系并無實質聯系的連結點是在我國內地,就簡單的確定以我國法律作為最密切聯系的法律,從而導致法官隨意擴大法院地法即我國法律的適用。為了解決這種濫用最密切聯系原則的現象,筆者認為在適用最密切聯系原則確定準據法時,應當堅持以特征性履行法為主,以合同要素分析法為輔的方法。首先,依據法律對有關合同的特征性履行的規定確定應適用的法律,這當然需要法律對更多合同的特征性履行標準作出明確的規定;其次,對于法律未作特征性履行規定的合同,應采用特征性履行與合同要素分析結合的方法,從量和質兩個方面綜合分析各連結因素,從而確定其重心所在,準確合理地找到應當適用的法律。這也需要在立法或司法解釋中,列舉確定最密切聯系地應考慮的各連結因素,從而增強其可操作性。日前中國國際私法學會所起草的《中華人民共和國國際私法示范法》中,根據特征性履行法明確規定了二十四種涉外民商事合同的最密切聯系地,這比《解答》的規定更為廣泛和具體,具有很強的可操作性,對指導司法實踐具有很高的參考價值。 三、我國審理涉外民商事合同糾紛適用法律的具體步驟 根據以上對我國涉外民商事合同法律適用基本原則及相關問題的分析,在涉外民商事合同糾紛的審理中,應當按照下列步驟確定合同所應適用的法律。 首先、必須查明我國法律中是否存在必須適用的強制性規則,即合同爭議是否必須適用我國法律。 其次、根據當事人意思自治的原則,看當事人是否選擇了適用的法律。當事人選擇適用的法律可以包括中國法、外國法、國際條約和國際慣例。只要其選擇沒有違反我國的公共利益和我國法律的強制性規定,就應直接適用當事人選擇的法律。 第三、在我國法律沒有規定必須適用的強制性規則,當事人也沒有選擇適用的法律時,根據國際條約優先適用的原則,應當查明該爭議是否屬于某一國際條約的適用范圍。如果雙方當事人所屬國都是該國際條約的締約國或參加國,而該條約規定締約方當事人必須適用的,則應直接適用該國際條約。 第四、如果我國法律沒有規定必須適用的強制性規則,雙方當事人又未選擇適用的法律,爭議也不屬于國際條約的適用范圍,則應當運用我國法律中有關沖突規范的規定確定應適用的法律。 第五、如果我國法律對所爭議的合同的法律適用沒有明確的沖突規范規定,則應當根據最密切聯系原則,適用與合同有最密切聯系的國家或地區的法律。 第六、如果根據沖突規范的指引,應當適用外國法時,應當按我國法律所規定的查明途徑去查明該外國法關于案件爭議問題的具體法律規定,確實無法查明的則應適用我國法律。 第七、如果根據沖突規范的指引,應當適用中國法時,則應直接適用我國法律中關于案件爭議問題的具體法律規定。 第八、如果在適用中國法時,發現中國法律的規定與中國參加或締結的國際條約相抵觸,則應適用相關的國際條約。 第九、如果對案件爭議的問題,中國法律中沒有規定,國際條約中也沒有規定,法院可以決定參照適用相關的國際慣例。
(聲明:本站所使用圖片及文章如無注明本站原創均為網上轉載而來,本站刊載內容以共享和研究為目的,如對刊載內容有異議,請聯系本站站長。本站文章標有原創文章字樣或者署名本站律師姓名者,轉載時請務必注明出處和作者,否則將追究其法律責任。) |