擔保合同主要風險及防范
1、被擔保債權之債權人主要風險及防范措施
風險一:擔保人主體不適格(擔保法第八、九條規定的幾種不能作擔保人的單位-國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的事業單位、社會團體提供擔保;單位的分支機構擔保;未通過年檢的企業或實際已經注銷或吊銷營業執照的企業提供擔保),可能導致擔保合同無效。
防 范:擔保人主體必須符合法律規定,必須具有實施擔保行為的權利能力和行為能力。故必須審查其營業執照、營業許可證等證照,必要時請律師查詢工商檔案。
風險二:擔保單位做出擔保的決定,沒有履行正當程序(沒有經股東會或董事會審議通過;股東會或董事會決議虛假;其他共有人未同意等等)
防 范:審查擔保單位的章程,了解其做出擔保決議的權限——要求所有股東或董事當面簽署同意擔保的決議,或者提供經公證的股東會或董事會決議;對于財產抵押擔保的情形,必須了解該財產有無共有或法定意義上的共有人,有共有人的必須經所有共有人簽字同意。
風險三:用以擔保的財產,存在權利瑕疵(如擔保人無所有權(處分權),擔保財產已經被抵押、質押或已經被查封、凍結;相關財產正處在權利爭議訴訟或仲裁程序中;享有權利的期限屆滿;財產權利主體不明…)
防 范:一是要求擔保人就財產沒有權利瑕疵做出聲明和承諾;二是要求擔保人出示擔保財產的購買合同、發票或相關證書;三是必須事先調查,了解擔保財產有無被抵押、質押或被查封凍結等情況
風險四:信用擔保的擔保人或財產擔保的財產,擔保能力不足,或者變現能力差
防 范:關于用于擔保財產的價值,一定要大于被擔保債權,越大越好,債權的金額不得高于擔保財產價值的70%。債權實現時間越長,債務越大,故擔保財產必須留出足夠的余地。用于擔保的財產,必須充分考慮其在短期內的變現能力,考慮變現能力比考慮其賬面價值更重要。
風險五:擔保范圍不明確或擔保范圍過窄,不能充分覆蓋債務
防 范:擔保范圍必須覆蓋主合同全部債務的范圍,必須加上債權人實現債權的費用,如訴訟或仲裁費、律師費、調查費、差旅費等。
風險六:擔保品種或方式單一,債權實現保障不充分
防 范:多種擔保方式可以共存,提供財產擔保,不排斥提供信用擔保,比如就借款除財產擔保外,還可以讓債務人法定代表人個人極其配偶提供連帶責任擔保;或者讓其優質關聯企業或控股股東擔保。
風險七:需要辦理抵押或質押手續的,手續不完整,導致擔保不能對抗第三者
防 范:不動產抵押、動產質押均須辦理登記手續
風險八:擔保期限沒有約定或約定不明,導致過期脫保;或者對擔保人履行擔保義務,催告不及時(沒有約定保證期限,一般保證和連帶保證的保證期間都是主債務履行期滿六個月,六個月內,一般保證要提起訴訟仲裁,連帶保證則須向保證人提出承擔保證責任的要求,否則都脫保。假如約定保證期間截至債務履行完畢止,這種約定視作約定不明,保證期間自主債務履行期滿之日二年。)
防 范:保證期間必須約定清楚,自主債務履行期滿之日起,幾年就幾年,不得含糊。此外,必須在保證期間內向連帶責任保證人書面要求承擔擔保責任,或者向一般保證人提起訴訟或仲裁,不得延誤。
風險九:主合同內容變更,或者主合同債務轉讓,沒有通知擔保人并重簽擔保協議,導致脫保
防 范:發生此等情形,必須取得擔保人的書面同意,不得馬虎。
風險十:擔保合同的爭議解決條款與主合同不一致,導致擔保合同的爭議解決途徑與主合同不一致。或者約定不同的法院管轄,或者一個約定法院管轄,另一個約定仲裁處理,導致主合同與擔保合同,由不同的機構審理裁決。
防 范:擔保合同與主合同的爭議解決條款必須一致。
2、擔保人主要風險及防范措施
風險一:債務人與債權人惡意串通,騙取擔保人的擔保
防 范:作為擔保人,對債權人與債務人之間的主合同交易背景、關聯關系要深入調查了解,對主合同的真實履行情況必須了解清楚。
風險二:擔保人履行擔保義務,債務人償還能力不足
防 范:在提供擔保的同時,讓債務人提供反擔保,反擔保的范圍必須略大于擔保的范圍,必須考慮在承擔擔保責任后,向債務人追償的費用。