主持人：吳曉鋒《法制日報周末》記者
本期嘉賓：
趙萬一西南政法大學民商法學院教授
王劍波重慶市高級人民法院研究室副主任
胡光志重慶大學法學院教授
曹興權西南政法大學民商法學院教授
[話題背景]
非正常撤資是指外資企業在沒有清算債務以及申報破產的情況下，不按合法程序而突然撤離的行為，其直接后果是給中方當事人造成嚴重損失。針對國內一段時間以來的外商非正常撤資增多的現象，商務部、外交部、公安部、司法部于2008年年底聯合發布了商資字〔2008〕323號《外資非正常撤離中國相關利益方跨國追究與訴訟工作指引》。
根據指引，不履行正常清算義務給債權人造成損失的，根據最高法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(二)》的最新規定，作為有限責任公司的股東、股份有限公司的控股股東和董事以及公司實際控制人的外國企業或個人仍應承擔相應民事責任，對公司債務承擔連帶清償責任。
議題一 為何會出現“老板跑掉，房東埋單”的現象
主持人：近一段時間以來，隨著金融危機的進一步蔓延，中國經濟也開始感受到經濟寒冬的臨近。為了應對金融危機的沖擊，許多外商開始選擇收縮戰線甚至進行非正常撤資的方式來轉嫁風險并化解自己的困境。外資的非正常撤資行為除了源于國際金融危機之外，一般認為經濟結構與經濟發展方式的轉變也是誘發外商撤離的重要原因。除此之外，還有其他哪些方面的原因影響到外商的非正常撤資行為？
趙萬一：外商撤資并非在此次金融危機出現后才發生，實際上任何國家的外資在經營過程中都會出現撤資行為。只不過是最近一段時間內外商撤資太過密集才引起了社會的廣泛關注。外商非正常撤資的原因比較復雜，既有外部環境因素的影響，也有外商自身的原因。就外部環境來說，主要國際金融危機的影響以及由此誘發的對外貿易的減少，而外商投資企業大多數是屬于出口外向型經濟，較之其他類型的企業無疑會首當其沖。另一個外部原因則是新勞動合同法實施后所導致的企業“三金”支出的增加和生產成本的增加，由此導致企業的盈利空間降低。再一個則是國內經濟結構的調整與發展方式的轉變而引起的投資地區和投資對象的調整。傳統的外商投資企業主要集中在東部沿海地區，投資內容偏重于低技術含量、低附加值的勞動密集型的高污染行業。近幾年來這些東部沿海地區越來越注重環保要求，開始發展技術密集型的高附加值行業，從而使原有的企業有被淘汰的危險。就自身原因來說，主要有外商投資決策失誤、經營管理不善等。
曹興權：外商撤資的誘因主要來源于市場導向和政策兩個方面。就市場方面來說。外商資本的進入與撤離都是市場行為。勞工保護水平提高帶來的勞動力成本上升，原材料價格上漲導致利潤空間被嚴重壓縮，激烈市場競爭導致的訂單和銷售利潤減少，國際金融危機的爆發導致盈利預期降低，這些外在的市場因素在很大程度上誘發了外資撤離的沖動。不過，這些并不是外商非正常撤資的根本原因，充其量是一個誘因，因為外資撤離本有陽光大道可走。就外資政策方面來說，我國的確需要引進外資，但并不意味著我們可以不分外資類型、不分引進條件而引進。中央政府建立了比較完備的外資準入法律和政策體系，但是在一些地方政府“引資至上”的政策思維中，這些法律與政策很多被弱化，甚至形成了一種寵外資的習慣。在某種意義上講，外資政策執行的偏差是外商非正常撤資的根本原因。諸如：過度的土地優惠，使得外資在不履行投資承諾的情況下就能夠控制土地資產，然后通過貸款變現并以各種渠道非法轉移到境外；不考慮沒有技術、管理內涵等基本要求而引進低質量外資，導致外資本身的高流動性，外商在便利地拿走利潤絕大部分后能夠從容撤離；以營造投資環境為名而放縱外資，疏于監管，甚至干擾執法部門的正常執法，不僅造成不良外資惡意拖欠大量稅款、職工工資，也無法形成有效的預警機制，這為外資非正常撤離提供了事實上的便利；在外資非正常撤離時，不積極采取維權行動，反而為解決勞資糾紛采取“老板跑掉，房東埋單”的慣例，形成惡劣的示范效應。
胡光志：外商的非正常撤資也有法律方面的原因。為規范外資的撤離，保護國內債權人的利益和國家利益，我國已經建立了比較完備的制度。外商投資企業法對經營期間外資企業資產的轉移與抵押、清算以及清算期間資產的處置與轉移等都有明確的界定，公司法則對于清算主體、清算機構以及清算程序規則都具體規定，民事訴訟法對跨國民事維權機制有明確指示。按照這些規定，外商必須履行出資義務，不得隨意處置、轉移財產，不得隨意分配利潤，不得通過關閉企業的方式逃避債務，外資撤離無法擺脫權利人的追訴。但是，為什么外資企業還是能夠很隨意甚至從容地非正常撤離呢？可以認為，法律上的原因主要表現在執行上。地方政府在外資政策上的偏差，本質上是行政執法的偏差，或者是越權，或者是濫用自由裁量權。缺乏對外資企業進行過程監管的動態機制，沒有建立起非正常撤離的預警機制；我們還沒有建立完備的信用機制來淘汰不良外資。
議題二 非正常撤資行為會涉及哪些法律問題
主持人：外商的非正常撤資行為從本質上說是一種違約行為，既會給債權人帶來不應有的損失，也會給當地經濟和職工生活帶來不利影響。從法律角度來說，這種非正常撤資行為主要會涉及到哪些法律方面的問題呢？
王劍波：外商非正常撤離可能涉及到勞動爭議、合同和金融債權等三個方面。就勞動爭議案件來說，因外商非正常撤離導致勞動關系動蕩，履行勞動合同、追索勞動報酬、工傷及社會保險等勞動爭議案件將集中涌現，且極易出現群體性訴訟案件。就合同案件來說，外商非正常撤離，是一種重大違約行為，勢必導致外商投資者與業務往來方簽訂的大量合同無法履行，原材料供應商等上游企業將催收貨款，產品購買方將要求交付產品，為企業提供加工承攬的服務型企業也將要求支付服務費用，從而引發大量的違約訴訟和買賣合同類案件。此外，企業在經濟交往中，多有為其他企業抵押、保證的行為，撤離后擔保追償、保證等經濟糾紛將交錯涌現。就金融債權來說，外商非正常撤離將造成一定的金融風險，銀行勢必要追回金融債權，但非正常撤離后企業資產有限，往往已資不抵債，且還有大量勞動者要求支付工資、社保費用等，金融債權在一定程度上有受損甚至難以實現的可能。
趙萬一：外商非正常撤資涉及許多法律問題，主要有：因外商非正常撤資會使外商與中國企業簽訂的合資或合作企業合同無法履行，從而引致違約行為的發生。因外商非正常撤資可能會拖欠職工的工資和應繳納的勞動保險等各項費用無法及時有效給付。為吸引外商，各地都出臺了一些優惠政策，而這些優惠政策的享有通常以外商必須服務一定的年限為條件。外商的提前撤資行為無疑是對政府的一種毀約行為。另外，外商非正常撤資還會引起銀行貸款不能歸還，應當繳納的各項稅款被拖欠，企業對外簽訂的合同不能得到有效履行等，從而引起各種合同糾紛的發生。
議題三 外商非正常撤資的訴訟救濟途徑有哪些
主持人：外商非正常撤資將引發一定的經濟風險和社會動蕩，對外商撤資的處理也帶有很強的綜合性和政策性。通常說來對于這種糾紛，最適宜的是采取行政與司法相結合、相配合的方式解決。從法律方面來說，外商撤資的救濟途徑主要有哪些？
趙萬一：外商非正常撤資的訴訟救濟途徑主要有：一是申請外資企業破產，通過破產程序對外商投資企業所欠債務進行清償。二是對非正常撤資的外商的財產進行非破產清算。三是對非正常撤資的外商的其他企業的財產進行查封。四是中國合資方可以以外商違約為由，對外商提起訴訟，要求外商承擔違約責任；五是可以申請法院執行外商的股份。六是對因拖欠稅收和惡意抽逃出資而導致犯罪的，可請求法院依法追究其刑事責任。需要強調的是，合法有效的中國法院的判決是進行跨國追究和進行查封的前提。
王劍波：出現外商非正常撤資后相關利益方可以通過向人民法院提起訴訟的方式解決。人民法院可以依職權或依當事人申請，對外商非正常撤資后企業的財產進行訴前或訴訟保全，也可以進行證據保全，為實現債權人利益打下基礎。銀行、勞動者、交易相對方等相關利益方提起訴訟后，我國與很多國家簽訂了《民商事司法協助條約》，對于需要向已回到國外的訴訟當事人送達傳票、起訴書等司法文書，調取相關證據，協助調查涉案人員和資金的下落，搜查扣押相關物品的，全市各中、基層法院可以層報至市高院，由市高院統一報送至最高人民法院，由最高院協調司法部向外方提出司法協助請求。外方根據所締結條約有義務向中方提供司法協助。人民法院可依法作出裁判。如果被告方拒不到庭參加訴訟，人民法院也可以缺席判決，不影響原告行使訴訟權利。對于極少數惡意逃避欠繳、稅額巨大、涉嫌犯罪的嫌疑人員，可視具體案情向犯罪嫌疑人逃往國提出引渡請求或刑事訴訟移轉請求，以最大程度地確保犯罪嫌疑人受到法律追究。
議題四 跨國訴訟將會遇到哪些難題
主持人：不履行正常清算義務給債權人造成損失的，公司中負擔有清算義務的主體應當對公司債務承擔連帶清償責任，而這些個人或企業都是涉外主體。國內法院對這些主體有管轄權嗎？跨國訴訟將會遇到哪些難題？
曹興權：首先是管轄權的爭議。按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，涉外民事訴訟管轄包括牽連管轄、協議管轄、應訴訟管轄、專屬管轄幾類。在不違反專屬管轄的情況下，當事人可以通過協議來約定排除中國法院的管轄權。按照規定，在中國領域內履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同發生糾紛提出的訴訟，必須由中國法院管轄。雖然外商投資企業因不涉及與中方合作方的合作合同，但是這些企業本身是中國企業，當然歸屬中國法院管轄。按照牽連管轄原則，對那些外國責任主體其利用是我國境內企業在境內侵犯中方當事人利益的行為，當地人民法院當然有權管轄。為了避免不必要的爭論，中方當事人在進行訴訟時，最好依據連帶責任原理，起訴外資企業本身，同時依據公司法的清算規則，讓那些違反清算義務的有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東以及實際控制人承擔連帶責任、成為共同被告。
其次是國內判決或裁定的執行難題。中方當事人提起的民事訴訟在我國法院勝訴后，如敗訴的外國當事人在中國無可供執行的財產，勝訴方可依據中國和相應國家簽訂的民商事司法協助條約的相關規定或依據敗訴方在國外的財產所在地的法律，請求外國有管轄權的法院承認和執行中國法院的生效判決、裁定。通過司法協助機制讓國內裁決在國外得到有效執行，需要滿足一定條件：第一，我國與外方當事人所在國之間已經簽訂了民商事司法協助條約。第二，外國有管轄權的法院承認和執行中國法院的生效判決、裁定，這存在一個對中國司法活動再審查問題。第三，外國當事人在國外有財產并且該財產被當地法院用于執行。
王劍波：一是中外法律傳統和法律制度的差距對跨國追債形成障礙。司法協助雖然緩解了這一問題，但受法律文化、觀念及制度影響，外國司法機關在承認執行我國判決時，有時在理解上可能有差異，從而影響執行的效果。二是持續周期較長。在外國申請承認和執行我國判決的周期較長，不利于債權的實現。三是國內法律體系還不健全。有關外商投資法律對外商非正常撤離的法律責任欠缺可操作的規定，不利于對外商投資行為的引導和規范。
趙萬一：跨國追究必須以中國與外商所在國簽訂有民事判決協助執行程序為前提，如果中國沒有與外商所在國訂立有類似的協議，那么中國法院的判決就不可能在外商所在國得到執行。即使中國與外商所在國訂立有民事判決的執行協議，在實際執行過程中也會遇到一些困難和障礙。遇到的首要障礙是對外商所在國法律不熟悉，對它的法律適用情況和判決執行程序不了解。其次是對外商的財產情況不了解。外商的財產通常不會表現為大量的銀行存款，而是表現為對外投資、購買的股票和國債、其他類型股權和債權等。中方股東要查證這些財產非常困難。為此，中方當事人一方面需要注意尋求當地法律專業人員的幫助，一方面也可以在經濟困難的情況下根據我國與外國締結的《民商事司法協助條約》所在國法律申請相應法律援助。同時，我們還必須充分關注法律文化、特別是法律制度文化的差異。對于同一個行為，在國內外的法律與觀念中可能存在本質不同的理解。我們希望外商投資企業的投資人承擔法人人格否認的后果，也希望企業的關聯控制人員承擔濫用關聯關系的責任，但是所在國的立法或者法官可能堅持其他立場。因此，我們應當熟悉當地的法律和法律思維，考慮充分利用當地的法律機制，避免訴訟風險。
議題五 外商非正常撤資訴訟救濟中應注意的問題
主持人：外商非正常撤資訴訟是一種在特殊背景下發生的特殊民事訴訟.對這類民事訴訟，除遵守一般的訴訟要求外，還應當注意哪些問題？
趙萬一：外商非正常撤資訴訟救濟中應注意的首要問題是中方投資人必須注重收集外商撤資的確切證據，并對這些證據進行固化，重要證據可以進行公證。因為這些證據是進行任何法律追究的前提。其次，必須在中國法院提起訴訟并由中國法院做出合法有效的判決。在國內審判適用國內法律，對于降低訴訟風險和成本是絕對必要的。再其次，如進行跨國追究，最好在當地聘請律師，以方便法院的執行。
王劍波：一是要及時申請財產保全。相關利益方要協助法院查找非正常撤離外商的財產線索，及時向法院申請財產保全，必要時可以申請訴前財產保全。二是要運用好公司法司法解釋的新規定。該司法解釋賦予了債權人直接向不正確履行清算義務的出資人主張權利的機會，這是相關利益方追究非正常撤離外商責任的有力武器，要充分運用。三是要善于運用司法協助手段進行跨國追債。我國已與61個國家簽訂了《民商事司法協助條約》、《刑事司法協助條約》和《引渡條約》，即使沒有簽訂司法協助條約，也可以通過正常外交途徑解決權利保護問題。
曹興權：我認為在我國還應當建立民事審判特別應急機制，強化當事人權利救濟的實效。江西省高級人民法院已經要求建立應對內資企業和外商投資企業非法撤資討債的應急審理機制，最高人民法院也表達了建立應急機制的意見。在該機制中，應當對立案、財產與證據保全、有關企業人員的控制、執行等做特別規定。應當完善外資企業的清算機制。應當完善跨國索賠的政府部門聯動服務機制。
議題六 如何防范外商非正常撤資
主持人：四部委發布的跨國追責指引，在一定意義上能夠促進中方當事人合法權益的保護，威懾不良外商的非正常撤資行為。許多專家認為，我們也不能高估其作用。防范外商非正常撤資應當是個過程性的任務，需要動態性機制做保障。各位專家對此如何看待？
胡光志：第一，樹立正確的引資觀念。資金的進與出，應當是開放的和自由的。引資者既要注重著力引資又要注重引資的質量，既要看到引資的推動作用又要看到引資后自然的競爭與淘汰法則。第二，尊重外資投資者的權利。我們要強調公司法上的投資自由與股份轉讓自由。外資企業如經營虧損或資金短缺，需要關閉、解散、歇業，或者需要轉讓企業、股份的，有關部門應當根據實際情況予以準許；關閉、解散的，應當依法進行清算。第三，簡化合法撤資的行政管制程序。取消不必要的限制與繁瑣的手續，引導他們正當撤資而不必“非法”撤資。第四，可以將面臨困境的外資企業納入應對金融風暴政策視野內。外商在我國也享受國民待遇，我們應對風暴的政策就不能遺忘同樣遭受風暴的外商企業。
曹興權：指引僅僅是一種事后補救措施，我們應著眼建立起包括事前控制、事中監管、事后救濟在內的一整套過程性法律防范機制。其中最重要的是要規范和監控外商企業的經營行為。雖然尊重企業經營自主權乃尊重市場基本規律的必然結果，但是并不妨礙我們對外商企業經營過程的必要監管。事實上，在外資非正常撤離大量出現的情況下，過程監管特別是預警性監管機制已經顯得相當必要。應當改變對外資企業監管僅局限于年檢的局面，建立外資企業統計檢查制度。除工商部門進行企業年檢之外，要求外企業定期向外資主管部門報送有關經營信息，外資主管部門有權根據這些信息發出必要的監管措施。在外資集中地區，地方政府可以建立涉外中小企業監督機制，由縣區、街道、社區各級對這些企業進行動態監控，從外圍全面把握企業的內部信息，及時發現企業的逃逸跡象。外資管理的各部門，由海關牽頭建立聯席會議制度，通過海關對企業進出口信息、加工貿易手冊核銷時間、進出口原材料數量等信息監控，對企業進行分類評級，建立針對外資非正常撤離的預警聯動機制。
可以建立企業債務預警與報告機制。稅務機關在審查外資企業報送的會計報表時，應當高度關注外資企業的資產負債狀況；并且有義務對非資產負債率的異動進行特別審查，如認為有必要，可以向外資主管部門、海關發出預警。嚴格執行勞工者工資保護制度，由人力資源與社會保障部門建立職工工資拖欠特別舉報制度，對于非正常嚴重拖欠職工工資的外資企業，由該主管機關發出該企業非正常撤離預警。可以建立企業資產處置與轉移預警與報告機制，對外資企業特別是債務狀況異常的外資企業的資產處置和轉移行為進行嚴格控制。
可以建立外資非正常撤離的擔保機制，外資主管部門確定外資企業有非正常撤離嫌疑時，可以向法院申請，要求該外資企業投資人提供必要擔保，必要時可以申請法院臨時查封其在中國國內的其他財產。
建立針對外商投資企業的法律服務機制，向這些企業講解中國針對外資以及公司企業的法律，讓他們熟悉中國法律、信任中國法律、遵守中國法律，盡可能消除他們因誤解中國法律而產生的非正常撤離沖動，也降低他們因害怕承擔法律責任而產生的非正常撤離沖動。完善外資正常撤離機制，健全企業清算機制，降低外資清算成本也是必要的。外資集中地區的地方政府，可以加強外資企業清算事務的服務，成立援助服務機構，引導企業走正常的清算撤資之路，幫助企業盡快完成清算注銷手續。
王劍波：一是進一步優化投資環境，為外商健康發展提供好的服務和保障，增強外商的生存能力，降低經營風險，從源頭上減少外商非正常撤資現象。二是工商、稅務和勞動部門要不定期巡查企業，全面掌握外商投資企業的經營狀況。三是海關、工商、稅務、勞動等部門，對存在經營虧損、長期欠薪、欠款數額較大、拖欠稅款或有抽逃資金等隱性倒閉現象的企業，要建立預警檔案，進行全面動態監督。四是政府要根據有關部門反映的情況，對企業進行綜合測評，實行分級監控管理，定期摸底調查，及時掌握其經營狀況。五是加強法院與政府有關部門間的聯動工作機制，形成法院、外經貿委、公安、勞動、工商、稅務、信訪等各部門大力配合的多方聯動工作局面，確保有關部門能夠及時介入，采取有力措施，最大限度保障當事人的合法權益。
趙萬一：外資非正常撤離反映了市場與法律關系。當市場遭遇法律時，市場必須考慮法律約束，需要利用法律機制來解決紛爭；同時，理性的法律也應當考慮如何及時地回應市場的內在需要。對外商非正常撤資的風險防范可以采取以下幾種措施：首先是選擇合適的外商，對外商的資訊情況進行充分地了解。同時要制定合適的優惠政策，地方政府應當嚴格執行外資準入政策和法律規則，建立外資選擇機制。不得隨意給予外資以優惠，特別是土地、勞工保護、環境保護、信貸等優惠。即使給予外商政策范圍內的優惠，也要充分利用合同機制，明確外資應當承擔的各種對等義務。其次是嚴格核查外商的投資，特別是非貨幣出資的真實性。再其次是制定嚴密的規章制度，嚴格限制外商的資產處置權，特別是對外商的對外投資行為要進行嚴格審查，對外商企業的對外銷售活動要加強對貨款的回收。第四，加強對外商企業日常行為的監督和規章制度執行的監督，防止對工人工資和三保基金拖欠行為的發生。第五，控制和規范引資行為，降低外商非正常撤資的各種誘因。鑒于外商出資是企業經營和債權人利益保護的物質基礎，我們應當考慮建立外商出資承諾保證機制，約束外商出資承諾履行行為。中央政府外商投資主管部門，應當建立外商信用系統，限制或者禁止信用不良外商的準入，特別杜絕非正常撤資的外商繼續在其他區域再投資。第六，對外商的違約行為要及早發現，及早采取訴訟等法律措施。對公司經營不善有破產之虞時，及時進行破產清算和非破產清算。
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