論鑒定在刑事訴訟法中的定位
徐靜村（西南政法大學 ,教授，博士生導師，中國管理科學院終身院士）
全國人民代表大會常務委員會于2005年2月28日作出了《關于司法鑒定管理問題的決定》（下稱“決定”），這個“決定”對司法鑒定的性質、司法鑒定機構和司法鑒定人員作了重新界定，這對于筆者目前正在進行的“刑事訴訟法再修改”課題的研究具有重要指導意義。為了體現“決定”的精神，在筆者主持的“刑事訴訟法（第二）修正案學者擬制稿”（下稱“擬制稿”）中，對有關刑事司法鑒定的規定作了重新設計。鑒定不再是偵查行為的一種，也不再是司法機關的專屬權利。
一、鑒定在刑事訴訟中的傳統定位
無論是79年刑事訴訟法還是96年刑事訴訟法，都把鑒定規定為偵查行為之一種，特指偵查機關指派或聘請具有專門知識的人就案件中某些專門性問題進行科學鑒別和判斷并作出鑒定結論的偵查活動。對鑒定的這種定位，使鑒定一直成為偵查機關的一個特權領域，使偵查機關的“自鑒自證”獲得一種合法包裝，法律雖然賦予當事人申請重新鑒定的權利但并無實際意義，且鑒定人往往因其身份特殊而不到庭接受質詢，鑒定結論又總以“科學的法官”的面目進入訴訟，致使一些錯誤的鑒定結論總是順利地成為庭審法官認定事實的根據。實踐中，不少錯案的“罪魁禍首”就是這種錯誤的鑒定結論。
法院系統原來也有少量法醫之類的鑒定人員，他們主要是被指定進行有關傷情方面的重新鑒定，所作的鑒定結論一般都被庭審法官采信作為定案的依據。這使法院同樣存在“自鑒自證”的問題，影響法院作為裁判者的中立形象。
二、鑒定在刑事訴訟中的新定位
筆者在“刑事訴訟法第二修正案學者擬制稿”中，仍將“鑒
定結論”列為證據的一種，這與傳統規定并無不同。但在偵查程序中已將鑒定作為偵查行為之一種的規定取消，而在“證據編”的“證據的收集”這一章中設專節“鑒定結論的收集”，對鑒定問題作出規定。這樣規定并不否定偵查機關運用技術手段對與案件有關的物證進行檢驗。筆者把這種檢驗界定為“技術偵查行為”。具體條文設計是：“公安機關設立的技術偵查部門，可以對收集到的與案件有關的物證進行檢驗，為確定偵查方向，進一步開展偵查工作提供依據。檢驗時，應當保留能夠用于委托鑒定或者重新鑒定的檢材�！边@里明確劃清了一條界限：偵查機關的技術部門對物證的檢驗結果，只是為偵查人員確定偵查方向，確定犯罪嫌疑人服務，不再是訴訟意義上的鑒定結論，不具有證據資格，如果考慮這種檢驗結果將來要作為認定案件中某個事實的依據，偵查機關應當委托經合法登記的鑒定機構中具有相關業務能力的鑒定人進行鑒定，鑒定人所作的“鑒定結論”才能作為訴訟證據使用。因此公安機關的技術部門在進行物證檢驗時，應當保留用于委托鑒定或者重新鑒定的檢材。
“擬制稿”不再把啟動司法鑒定作為公安機關、檢察機關的專屬權利，而認為控、辯雙方都有權提起鑒定。擬制稿規定，“公安機關、人民檢察院和當事人可以聘請鑒定人就案件中的某些專門性問題進行鑒定”。“擬制稿”對法院啟動鑒定也作了限制，規定“人民法院根據當事人及其辯護人、法定代理人、訴訟代理人的申請，可以委托鑒定人進行鑒定”。這樣規定的目的十分明顯，就是要使鑒定結論在一個完全中立而且科學技術水平較高的專門機構中由其合格的鑒定人作出，以保證鑒定結果的科學性和客觀性，有效地克服過去“自鑒自證”帶來的弊端，提高鑒定結論的公信力。
三、幾個相關的問題
與刑事鑒定的上述定位相聯系，筆者在“刑事訴訟法（第二）修正案學者擬制稿”中，對與刑事鑒定的定位相關的下列問題作了相應設計。
1．關于鑒定人
“擬制稿”規定，“鑒定人應當是依法取得從事司法鑒定業務資格的自然人”。這里“依法取得資格”的“依法”，專指依照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》，未經省級司法行政機關合法登記和審核，編入鑒定人和鑒定機構名冊并予以公告的人，不得從事鑒定業務。且鑒定人應當在“依法許可的業務范圍內從事鑒定業務”，不允許從事核定的業務范圍以外的其他鑒定業務，以此來保證鑒定結論的可靠性。
2．關于鑒定人的權利和義務
鑒定人是重要的訴訟參與人，他在訴訟中的任務是對委托鑒定的專門性問題采用科學技術方法提出分析判斷意見。為了保證鑒定人能夠正確有效地履行職責，在刑事訴訟中規定鑒定人的權利與義務是十分必要的�！皵M制稿”規定，鑒定人享有以下權利：（1）要求委托人提供進行鑒定所必需的檢材；（2）了解進行鑒定所需要的案件信息；（3）依法收取鑒定費用和出庭費用。與此相適應，鑒定人應履行下列義務：（1）客觀、公正地進行鑒定，如實出具鑒定結論；（2）如期提交鑒定結論；（3）人民檢察院或當事人對鑒定結論有異議的，經人民法院依法通知，應出庭接受質詢；（4）保守鑒定中知悉的國家秘密、案件秘密、商業秘密和個人隱私�！皵M制稿”作上述權利、義務規定，旨在保障鑒定人獨立地、中立地、正確地行使鑒定權，以保證鑒定人所作的鑒定結論具有可采性和證明力。“擬制稿”同時規定，如鑒定人故意作虛假鑒定或者因失職造成嚴重后果，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，應承擔相應法律責任。
3．關于委托鑒定前的告知
筆者認為，由于鑒定主要是公安司法機關委托中立的鑒定機構中的鑒定人對某些專門性問題進行科學鑒別與分析，旨在獲取鑒定對象中蘊涵的案件信息，為指控犯罪提供證據。公安司法機關的這種取證行為，應當具有公開性，且鑒定結論這種證據與當事人和案中某些訴訟參與人的利害關系極大，所以法律賦予當事人和某些訴訟參與人申請鑒定人回避、申請重新鑒定等權利。與此相適應，“擬制稿”規定了委托鑒定前公安司法機關的告知義務，要點是：公安機關、人民檢察院、人民法院委托鑒定的，應當告知犯罪嫌疑人及其法定代理人、辯護人，被害人及其法定代理人、訴訟代理人下列事項：（1）需要鑒定的事項；（2）選定的鑒定人的姓名、職務、職稱及所在鑒定機構的名稱；（3）申請鑒定人回避的權利，以及其他需要告知的事項。規定上述告知程序有利于保障當事人及其他有利害關系的訴訟參與人的訴訟權利得到充分行使，同時也有利于對鑒定活動進行有效的監督。
4．關于委托人的義務與限制
無論是公安機關、人民檢察院、人民法院或者當事人，在委托鑒定人的時候，都應當向鑒定人送交有關的檢材和比對樣本等原始材料，檢材和有關樣本的數量應滿足進行該項鑒定的需要。委托人可以明確提出委托鑒定所要解決的問題，也可以介紹與要求鑒定的問題有關的案件情況，但委托人不得暗示或者強迫鑒定人作出某種鑒定結論。特別是公安機關、人民檢察院委托時，不應將自己的技術部門原來所作的檢驗結果告知鑒定人，人民法院委托重新鑒定時，也不應將有爭議的鑒定結論提交鑒定人，只有這樣，才能保證鑒定人既有作出科學鑒定的充分條件，又不致受到委托人主觀意愿的影響。
5．制作鑒定結論的程序法要求
鑒定是一項技術性很強的工作，往往差之毫厘，失之千里；鑒定結論則與判斷涉案公民有罪無罪關系極大，故鑒定人必須以極度認真的精神和科學求實的態度對待鑒定工作，如實作出鑒定結論，并對鑒定結論負責。因此，“擬制稿”規定，“鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定結論負責并在鑒定文書上簽名或者蓋章。多人進行鑒定的，應當共同出具鑒定文書。對鑒定結論意見一致的，共同簽名；意見不一致的，以多數人的意見做出鑒定結論，但少數人的意見，應當寫入鑒定文書�！碑旇b定人因作虛假鑒定或因失職作了錯誤鑒定而造成嚴重后果時，才能分清責任，有效地進行追究。過去那種由單位蓋章的做法，不但不能在實質上保證鑒定結論的科學性與客觀性，相反使一些虛假鑒定多了一層堂皇包裝，一旦造成嚴重后果，卻又難予追究責任。
此外，“擬制稿”明確規定，鑒定報告不完整或者鑒定結論不明確的，不能作為證據使用。這樣就杜絕了那種以似是而非的鑒定意見來認定案件事實的可能性。
6．關于鑒定結論的告知
由于鑒定結論具有直接證明某種案件事實的特點，故對控、辯、審三方都有特別重要的意義。因此對鑒定結論的及時告知，應是公安司法機關和當事人的一項特別義務�！皵M制稿”規定：公安機關、人民檢察院、人民法院應當將用作證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人或被告人及其法定代理人、辯護人，被害人及其法定代理人、訴訟代理人，并為其查閱、摘抄、復制鑒定結論提供方便，或者為其提供鑒定書副本。以便犯罪嫌疑人或被告人、被害人等及時了解鑒定情況，考慮是否申請重新鑒定。另方面犯罪嫌疑人或被告人委托鑒定的，其鑒定結論能夠排除犯罪嫌疑或者能夠證明被告人不負刑事責任的，亦應在證據開示時告知人民檢察院。
7．申請重新鑒定的理由
所謂申請重新鑒定，指在法院審理過程中，控方或辯方對他方提出的鑒定結論有疑議時，申請法院另行委托鑒定人對同一鑒定事項進行鑒定，或者法院對有爭議的鑒定結論依職權委托鑒定人進行鑒定�！皵M制稿”對重新鑒定及其理由作了如下規定：具有下列情形之一的，人民檢察院或者當事人及其辯護人、法定代理人、訴訟代理人可以向人民法院申請重新鑒定，人民法院應當另行委托鑒定人進行鑒定；必要的時候，人民法院可以依職權另行委托鑒定人重新進行鑒定：（1）申請人對鑒定結論持有合理懷疑的；（2）鑒定結論缺乏科學根據的；（3）鑒定結論與其他已經查證屬實的證據有矛盾且不能排除的；（4）鑒定程序，違反法律規定的；（5）鑒定人徇私枉法的；（6）鑒定人應當回避而沒有回避的；（7）有其他法律規定可以申請重新鑒定的情形的。只有符合上列情況之一的申請，人民法院才可能作出重新鑒定的決定。
四、鑒定的效力
鑒定結論雖是一種重要證據，對于證明案件事實有重大作用，但由于鑒定人的鑒定活動總是受到主觀和客觀多種因素的影響，這些因素必將或多或少地影響鑒定結論的準確性。不同鑒定人，對同一檢材所作的鑒定結論，不一定完全相同。鑒定結論所反映的案件事實與實際發生過的案件事實可能有出入甚至相互沖突，因此鑒定結論沒有當然的證據效力，它同其他證據一樣，必須經過嚴格審查，經法官采信后才能作為認定案件事實的根據。訴訟中對鑒定結論持異議的一方往往申請重新鑒定。重新鑒定所作的鑒定結論與原來的鑒定結論如果不同，另一方也可能再次申請重新鑒定。但是，如果雙方沒完沒了的反復申請重新鑒定不但沒有必要，也會造成司法資源的浪費和訴訟成本的增加，因此“擬制稿”規定，重新鑒定以兩次為限。無論是那方申請，法院最多只能兩次委托（不同的）鑒定人作重新鑒定。法院在面臨多個鑒定結論意見不同的情況下，采信那份鑒定結論作為證明案件事實的根據，應由法官自由判斷。因為鑒定機構彼此沒有隸屬關系，無高低之分，鑒定人之間也沒有誰服從誰的問題，都只能服從真理。法官通過法庭審理對鑒定結論進行審查，包括通知鑒定人出庭接受控辯雙方的質詢，結合本案的其他證據進行綜合分析，從而對鑒定結論的可采性和證明力作出判斷。法官既要十分重視鑒定結論，又不能盲目輕信鑒定結論，這一點是至關重要的
來源：中國司法鑒定
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