外商投資企業，又稱三資企業，包括中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業。隨著我國改革開放步伐的加快，外商投資企業在我國越來越多，涉及外商投資企業的糾紛也日益增長。我院歷年也受理了許多涉及外商投資企業的案件。由于社會經濟生活的紛繁復雜以及外商投資企業的迅速發展，有關外商投資企業的法律以及有關外商投資企業法律問題研究的相對滯后使我們在審理有關外商投資企業的案件時碰到了許多難題。為了有利于今后的審判實踐，我們對審理有關外商投資企業案件常見的主要法律問題作了一點總結。在這里所總結的有些問題在審判實踐中已經形成了較為統一的處理意見，所以我們將我們通常之處理意見也相應做了些總結。但是有更多問題還沒有形成統一的處理意見，我們也將其提出來以求教于各位同仁。
一、 關于外商投資企業設立環節存在的問題及處理意見
1、出資不到位的問題
由于外商投資企業允許外方投資者分期繳付出資，而外方領取營業執照后往往存在不按照章程繳付出資的現象。外商投資企業的投資方出資不到位的問題是非常突出的。除了不按期繳付出資外，投資方出資不到位的形式也是多樣的。如有的投資者在以建筑物、廠房、土地使用權作價出資的情況下，往往沒有將有關的建筑物、廠房、土地使用權按照法律規定的程序辦理有關的權屬變更或者許可使用的登記手續。還有的投資者以不屬于自己所有的機器設備或者其他物料等實物作價出資等等。投資者這些違反其投資的法定義務行為不但損害了合營他方的權益，更使得外資企業的償債能力降低，損害了債權人利益。
出資不足的投資者對于其出資不足所應承擔的法律責任應當分為幾種情況，一是出資不足的投資者對其他投資者應承擔的責任，二是出資不足的投資者對外商投資企業應承擔的責任，三是出資不足的投資者對外商投資企業的債權人應承擔的責任。對于前兩種情況，投資不足的出資者應當承擔的責任在理論上以及實踐中都已有了定論，即：對于其他已經按合同約定投足資金的投資者，出資不足的投資者應承擔違約責任；對于外商投資企業，出資不足的投資者應承擔補足資金的責任，并承擔由此造成的損失，其他投資者應對上述不足資金的責任承擔連帶責任。但是對于外商投資企業的債權人，出資不足的投資者承擔的責任以及如何承擔責任在實踐中存在較大的爭議。而在實踐中債權人起訴投資方，要求投資方承擔責任的案件是最多最常見的。如我院受理的（2002）佛中法民四初字第84號順德倫教農村信用社訴順德增發針織有限公司、增發有限公司借款合同糾紛案，增發有限公司系香港企業，于2001年4月成立了港資獨資企業順德增發針織有限公司。根據公司章程，該獨資企業的注冊資本為300萬港元，出資期限為簽發營業執照后六個月。但是香港增發有限公司一直沒有實際投入資本。該獨資企業在成立后的 2001年5月向順德信用社借款，借款期限屆滿后沒有還本付息，順德信用社于是起訴了順德增發公司和其投資者香港增發公司。對于此類案件，我們在審判實踐中已經形成的統一做法是判決投資方在其出資不足的范圍內承擔補充清償責任。如對于上述案件，我院最后判決順德增發公司償還借款本息，并判決香港增發公司在其出資額范圍內對順德增發公司的債務承擔補充清償責任。但是，有觀點認為，因出資不到位或注資不足產生的投資方的責任，應是相對于外資企業的全部債務而言的，所以當外資企業的一個或部分債權人請求判令出資不到位或注資不足的出資方在差額范圍內直接向其負連帶清償責任或其他責任的，因該請求可能損害其他債權人的利益，故應不予支持。按照此種觀點，在具體的個案中是不能直接判令注資不足的投資方對債權人承擔責任的，債權人只有等到在對外資企業的所有債務進行清理時才有可能從投資方補足的出資中平等受償。那么，設想一下對外資企業的所有債務進行清理的情況，一般是在全體債務人都對外資企業提起訴訟并且同時執行或對外資企業進行清理時才可能發生。因此，這種觀點很不利于保護債權人的利益，故我們沒有采納這種觀點。
在中外合資經營企業破產案件中，也有發現投資不足的現象。如我院受理了一件中外合資經營企業佛山電聲實業公司破產的案件，在審理該案的過程中，我們發現外方與中方的注資均不足（但已經注資部分是符合法律規定的成立公司條件的），因為注資不足影響了企業的償債能力，而且作為破產企業也有權在清算過程中要求股東履行出資義務（在我們這個案件中就是由破產企業清算委員會提出要求股東補足出資的），故在處理破產案件的過程中裁定外方與中方補足其出資。
2、虛假的外商投資以及股權確認問題
由于外資企業享有許多國家賦予的優惠稅收待遇以及其他優惠政策，為了獲取不正當的利益，一些企業在投資成立企業時常借境外的公司（主要是國內企業在香港開辦的公司）的名義自己或與其他國內企業成立外資企業，投資方實際上都是國內企業。這種假外資企業的現象是比較普遍的。在這種情況下，如何確定外商投資企業的股東是非常棘手的。如我院正在審理的的A公司訴B公司、香港某公司、C公司股權確認糾紛案就是比較典型的案例。本案中B公司登記為中外合資經營企業，登記的股東是香港某公司和C公司，有關報批的合營合同簽訂方均為香港某公司和C公司。但實際上注冊資本中外商投入的5000萬元左右的資本，全部為原告A公司投入，香港某公司沒有投入一分錢。該公司實質為原告A公司與被告C公司搞的假中外合資企業，香港某公司只是名義上的股東。現原告起訴要求確認其股權。此案的爭議是比較大的，涉及到許多法律問題，如本案當事人以假合資的形式成立了合資企業并經營多年，但是由于當事人違反法律的規定，故合資企業合同無效，但這樣是必然導致該企業的解散和清算呢？還是按照企業的實際投資者來確定其應享有的權利？從以往的各地案例來看，都是比較注重維持企業的現狀，根據誰投資誰受益的原則，讓真正權利所有人享有權利，確認實際出資者對公司享有股權，并責令當事人根據實際出資情況依法辦理有關登記手續。但這些案件實際上都沒有對該企業成立的基礎——合資或合作經營合同的效力以及確認實際投資者享有股權的依據等法律問題進行論述。因此，這個問題存在許多法律的空白以及理論真空的。
二、關于外商投資經營管理環節存在的問題
在我們的審判實踐中，此類問題主要體現在有關股權轉讓的案件中。如我院受理的（2000）佛中法經初字634號香港瑞麒公司訴佛山石灣總公司、佛山瑞麒公司股權轉讓糾紛案，佛山瑞麒公司系香港瑞麒公司與石灣總公司共同投資經營的企業。經營一段期間后，合營雙方簽訂合同，約定香港瑞麒公司將其股份轉讓給石灣總公司，但沒有經審批機構批準以及辦理變更登記手續。之后，香港瑞麒公司即退出了合營企業，但是，石灣總公司一直沒有支付股權轉讓款給香港瑞麒公司。香港瑞麒公司起訴要求支付轉讓款。經審理后，認為因為佛山瑞麒公司系香港瑞麒公司和石灣總公司投資成立的中外合資企業，但合營雙方轉讓股權未經有關審批機構批準，同時又因為合營雙方將一方的股權轉讓給另一方實際上導致合資經營合同的終止，而合資經營合同的終止也應當得到有關部門批準，故合營雙方轉讓股權的行為無效，而原告的訴訟請求均是以股權轉讓合同有效為前提的，因此判決駁回原告要求支付轉讓款的請求。在審理外商投資企業股權轉讓糾紛案件中，應當注意審查該股權轉讓是否符合合營方一致同意的原則，同等條件下原有股東具有優先購買權原則以及原審批機關批準原則。如果股權轉讓違反了這些原則，則該股權轉讓行為不發生法律效力或無效。
三、關于外商投資企業終止和清算環節中存在的問題
外商投資企業在終止和清算中產生的糾紛也是很多的，而涉及的法律問題更為復雜。前述所說的香港瑞麒公司訴佛山石灣總公司、佛山瑞麒公司股權轉讓糾紛案，實際上除了涉及中外合資企業股權轉讓應經審批機構批準，否則無效的問題外，還涉及到中外合資經營合同終止問題。在本案中，如果允許外方轉讓其股權給中方，那么合資合同就只剩一方當事人，這樣，一方面容易違反公司法關于公司的成立條件的規定，出現了股東為國內企業的一人公司；另一方面導致合營合同內容無法履行，實際上造成合營合同的終止。故中外合資經營合同或合作合同的終止應當經過審批機關的批準。關于合同終止的條件，我們認為合營雙方可以約定終止合同，但是，應當經過審批機關的批準，并且應依法對外資企業進行清算。
在清算的主體上，訴訟過程中存在一定的問題。有的當事人只是起訴中方合營者承擔清算義務，或在起訴階段起訴了中外雙方合營者，但由于外方下落不明或其他原因難于收集和送達有關材料，故在訴訟中又撤回對外方合營者要求承擔清算義務的請求，在這種情況下如何處理？存在二個問題：一個是外方合營者是否是必要的清算主體。有人認為原告訴什么，我們就審什么，既然原告不訴外方合營者承擔清算義務，我們就可以只判中方合營者承擔清算義務。有人認為，清算義務是在終止企業法人時所有投資者的法定義務，故外方投資者是必要的訴訟主體，即使原告未訴外方投資者承擔清算義務，法院也應依職權追加外方投資者承擔清算義務。我們有的基層法院因依職權追加了外方投資者而使案件具有了涉外因素因而移送中院的案件有不少。存在的第二個問題是對于外商投資企業的清算主體應是誰。關于清算主體，最高院《經濟審判指導與參考》第2卷談到了不同性質企業的清算主體，但唯獨未談到外商投資企業的清算主體。實踐中一般認為中外投資者是外商投資企業的當然清算主體，但還有人認為外商投資企業的清算依法應由企業的審批機關進行。理由是《外商投資企業清算辦法》第三條第二款規定：“企業不能自行組織清算委員會進行清算或者依照普通清算的規定進行清算出現嚴重障礙的，企業董事會或者聯合管理委員會等權力機構、投資者或債權人可以向企業審批機關申請進行特別清算。”第三十六條規定：“企業進行特別清算，由企業審批機關或其委托的部門組織中外投資者、有關機關的代表和有關專業人員成立清算委員會。”在該法“特別清算”一章中規定：“企業進行特別清算，由企業審批機關或其委托的部門組織中外投資者、有關機關的代表和有關專門人員成立清算委員會”。因此，在清算主體的確定方面現在也沒有統一的意見，還有待立法與司法實踐的逐步完善。
