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外資并購是一個極為復雜的系統工程，絕非購并雙方獨立可以完成，而需要投資銀行、會計師事務所、律師事務所等專業顧問的協助。特別是去年以來,國家加強了外資對房地產領域的外資準入限制,律師的介入成為并購能否成功的關鍵.律師提供的法律服務在外資并購活動中發揮的作用是顯而易見的，律師以其專業知識和經驗為企業提供并購戰略方案和選擇、并購法律結構設計、盡職調查、價格確定及支付方式的安排等法律服務；統一協調參與收購工作的會計、稅務、專業咨詢人員，最終形成并購法律意見書和一套完整的并購合同和相關協議。一般來說，一國企業并購另一國的企業，遇到的困難比國內企業并購更多，程序更復雜，如果沒有深諳國際資本運作規律的律師來協助，要進行外資并購幾乎是不可能的，即使可能，成本也必定是很高的。甚至可以說，一起迅速而成功的外資并購案，很大程度上是源于并依賴于專業律師富有成效的工作。
一般而言，一項外資并購活動的實施，通常可劃分為四個階段，即并購預備階段、并購調查階段、并購執行階段和并購履約階段。每一階段都有不同的工作重點，介紹一下外資并購的程序問題和法律問題，不僅有助于我們以并購方式引進外資，同時也有助于我們完善國內企業并購的操作方法。
一、 并購預備階段
從買方的角度看，并購預備階段為自買方初步確定目標公司起至買方完成收購前的準備工作止的期間。該階段的法律服務內容為，協助買方收集目標公司的公開資料和信息，通過對公開資料和信息的分析以確定有無重點阻礙并購活動的進行，根據公司法、證券法、競爭法、稅法、產業政策、外匯管制等相關法律的規定進行綜合分析和判斷，以確定該項并購活動的合法性，并據此協助買方制定并購活動的總體結構的法律框架。
從賣方的角度看，并購預備階段為自賣方作出出售決策起至擬定出售計劃、初步確定買方止的期間。賣方在此階段的工作非常重要，往往決定賣價的好壞。在并購預備階段，律師的作用主要體現在：
（1） 協助買方收集目標公司的公開資料和信息，協助賣方收集買方的并購目的、資信情況、經營能力、支付能力以及買方內部并購決策的程序效力等信息，通過對公開資料和信息的分析以確定有無重大法律障礙阻止并購活動的進行；
（2） 通過綜合研究外商投資法、公司法、證券法、反壟斷法、稅法等相關法律的規定，對外資并購的可行性，從法律上(國內法)加以論證，提出立項法律依據；
（3） 就該并購行為是否違背我國外資并購政策和法律，可能會有什么樣的法律效果，并購行為是否需要經當地政府批準或進行事先報告，其傾向和態度如何，以及批準并購行為的是董事會還是股東大會，有關方面對此可能持有的態度和傾向提出法律意見。
二、 達成并購意向和審慎調查階段
此階段始于買賣雙方的接觸、洽談并達成并購意向，終于雙方彼此審慎調查結束。為了防范該階段的風險，應有律師參與，其主要工作有兩項：一是由買賣雙方律師擬定并購意向書（或備忘錄）；二是在確認雙方有并購可能并簽訂意向書的前提下，有買方律師提交針對目標公司的調查清單，而賣方律師則協助賣方及目標公司按照調查清單的要求逐項予以回答并盡可能提供相應的證明文件或資料。
1、意向書的內容通常包括以下內容：
(1)并購方式是資產收購、股權交易還是其他收購方式（市場、無形資產）？
(2) 售價如何？
(3) 是否需要賣方股東會的同意？
(4) 賣方希望買方采用何種支付方式？
(5) 是否需要政府機構的許可？
(6) 并購履約所需的主要條件？
意向書或類似法律文件的條款是否具有法律約束力，通常按買賣雙方的實際需要而定。因此，律師往往會在意向書中規定意向書本身具有何種法律約束力。
2、約束條款
由于并購活動中，買方相對投入的人力、物力、財力較大，面臨的風險也較大，所以買方律師為使買方獲得具有法律約束力的保障，一般會要求在意向書中加入以下具有約束力的條款，以避免買方的風險。
（1） 排他協商條款。該條款規定未經買方同意，賣方不得與第三方公開或私下再行協商出讓或出售目標公司的股份或資產事項，否則視為賣方違約并需承擔違約責任。這樣可以在一定程度上防范買方在并購中的風險。
（2） 提供資料及信息條款。該條款要求賣方及目標公司向買方提供其所需的企業資料及信息尤其是未向公眾公開的資料，以利于買方了解目標公司。
（3） 不公開條款。該條款要求并購任何一方在共同公開宣布并購前，未經對方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關并購事項的資料或信息，除非法律有強制公開的規定。
（4） 鎖定條款。在意向書有效期內，買方可依約定價格購買目標公司部分股票或股權。潛在買方由于擔心賣方先發制人，而使自己無法完成完全并購目標公司的目的，于是訂立此條款。
（5） 費用分擔條款。該條款規定并購過程中產生的各項費用的分擔方式或者原則。
3、防御條款
為了切實保障賣方的利益，避免買方借“收購”之名，行套取商業秘密之實，賣方律師通常也會要求在意向書中加入防范賣方風險的條款：
（1） 終止條款。該條款明確如買賣雙方在某一規定期限內無法簽訂并購協議，則意向書喪失效力。
（2） 保密條款。通常而言，買賣雙方最先簽署的文件往往是保密協議，實務上為方便起見，買賣雙方在簽訂意向書時，往往再重申該條款，該條款的主要內容有：
――受約束對象：除了買方外，還包括買方的并購顧問。此外，為了避免走露風聲，買賣雙方與其并購伙伴簽委托書時，也加入此條款。
――例外對象：保密協議對政府相關機構無效。
――協議內容：除了會談、資料保密的要求之外，常常還有禁止投資條款，及限制收到賣方保密資料的人在一段時間（3個月或3年）內不準買入賣方公司的股票。
――賣方資料用途：買方僅能把賣方所提供的秘密資料用來評估并購交易，不得移作他用。
――返還或銷毀：如并購交易沒有繼續下去，賣方負有返還或銷毀賣方提供的資料的義務。
由于了解目標公司的實際狀況對于買方決策是否進行并購至關重要，因此，買方律師起草的調查清單必須詳盡，以充分了解被并購方企業的基本情況，包括法律地位、資金、資信、人員等，保證將并購的風險降至最低。作為賣方律師而言，首先也要對并購方的主體資格進行審查，從資信情況、支付能力和經營實力等角度對并購方的行為能力先作個確認，確認其有無交易資格。其次要了解外資并購方開出的清單，對于清理目標公司的各類問題，適時進行法律技術的處理和包裝，最終順利完成并購具有重要意義。
對被并購方企業的調查內容主要是：
――目標公司組織和產權結構
――資產情況
――經營情況
――財務數據
――對外簽訂的所有合同、協議
――對內與管理層及員工簽訂的各類合同、協議
――知識產權擁有狀況
――法律糾紛情況
――稅務、保險、環境保護等問題
三、 并購執行階段。律師在并購執行階段的作用主要表現在：并購雙方律師協助各自的當事人進行談判；共同擬定并購協議書；準備各自的法律文件；協助買賣雙方向政府主管機關提出申請并獲得批準。
并購協議書通常由買方律師草擬，隨后遞交賣方律師修改，并由雙方律師共同將談判的結果納入協議中，最后由買賣雙方審定并簽署。
較為完整的并購合同由主合同和附件兩部分組成。
(1)在主合同中，除價款、支付、協議生效及修改等主要條款外，一般還應具備如下重要條款（雙方律師須注意下列條款的完整性、準確性和合法性）：
A.并購合法性的依據
B.先決條件條款
――雙方都已取得并購合同簽約的一切同意及授權
――雙方都已取得有關此項并購的第三方的必要同意與核準
――至交割日止，雙方此項并購活動中的所有聲明及保證均應實際履行
――在所有先決條件具備后，雙才履行股權轉讓和付款義務
C.雙方聲明、保證與承諾條款
――賣方向買方表示并保證沒有隱瞞重大問題
――買方向賣方表示并保證有法律能力和財務能力并購目標公司
――賣方履約日前的承諾
――賣方董事責任函
D.資產評估
E.確定股權轉讓總價款
F.確定轉讓條件
G.確定股權轉讓的數量（股比）及交割日
H.確定股權轉讓的價值
I.設定付款方式與時間
J.確定因涉及股權轉讓過程中產生的稅費及其他費用的承擔。
K.限制競爭條款
L.確定違約責任和損害賠償條款
M.設定不可抗力條款
N.設定有關合同終止、保密、法律適用、爭議解決等等其他條款。
(2)并購合同中的主要附件包括：
A. 財務審計報告；
B. 資產評估報告；
C. 土地轉讓協議；
D. 政府批準轉讓的文件；
E. 其他有關權利轉讓協議；
F. 固定資產與機器設備清單；
G. 流動資產清單；
H. 聯合會議紀要；
I. 談判記錄。
四、 并購履約階段。
在并購履約階段，律師的作用主要表現在：
（1） 買賣雙方的律師需準備一份“履約備忘錄”，載明履約所需的各項文件，并于文件齊備時舉行驗證會議確定是否可以開始履約；
（2） 于文件齊備時舉行驗證會議；
（3） 按有關規定報批；
（4） 辦理各項變更登記、重新登記、注銷登記等手續。
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