編者注：本案被收錄于北京大學法律信息案例庫和高院案例庫。趙律師二審時代理本案，判決結果推翻了一審判決，大大降低了上訴人的賠償額度。判決書雖并未全盤采納趙律師的代理意見，但絲絲入扣的判決書的闡述與趙律師在庭上表現和代理意見分不開的！
白云鋼、馬成群、姜廣奎與
秦皇島市電站輔機廠侵犯商業秘密案
二 審 代 理 詞
尊敬的審判長、審判員：
河北世紀聯合律師事務所接受上訴人白云鋼、馬成群、姜廣奎的委托，指派我擔任上訴人與被上訴人侵犯商業秘密糾紛一案的委托代理人。現依據事實和法律發表如下的代理意見：
一、關于原云力公司被判構成侵犯商業秘密罪的刑事判決書的幾點看法。
（一）（2007）山刑初字第22號刑事判決書認定云力公司構成侵犯商業秘密罪的證據---北京xxx知識產權鑒定中心做出的編號為京九鑒字第18xxx—18xxx號鑒定報告書的司法鑒定機構資質存在著重大瑕疵和程序錯誤。
1、 北京xxxxx知識產權鑒定中心做鑒定時不具備資質。
幾份鑒定均是2006年9月做出的，而幾份報告所附該鑒定中心的司法鑒定許可證和司法鑒定人員名冊以及該公司企業法人營業執照均是2003年頒發的。根據《司法鑒定許可證管理規定》、最高人民法院《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》和企業法人營業執照登記管理等相關規定，鑒定機構應當向委托方提供年檢資料以證明其在做鑒定時具有合法資質。而xxxxxx知識產權鑒定中心不能證明其在做出評估報告書時具備鑒定資質。
2、 司法鑒定程序不符合法定程序。
鑒定書闡述（卷二P20頁）鑒定人員不存在法律規定的需要回避之情形。事實上，整個司法鑒定過程從來沒有征求過云力公司是否回避的意見。云力公司沒有享受到訴訟參與人的回避權這項重要的訴訟權利！
（二）刑事判決認定云力公司和負責人并沒有從侵犯商業秘密的行為中獲利，根據刑法關于侵犯商業秘密罪的相關規定，造成重大損失是該罪構成的要件，因此云力公司應不構成侵犯商業秘密罪。
（三）對（2007）山刑初字第22號刑事判決書，原云力公司當時沒有上訴是不想增加訴累。后來云力公司注銷，主體消滅也沒有申訴。
二、即使構成侵犯商業秘密罪也是云力公司單位犯罪——侵權主體是云力公司而非股東和負責人個人。
1、（2007）山刑初字第22號刑事判決書根據《刑法》第220條的規定判決云力公司構成侵犯商業秘密罪，白云鋼做為實際負責人承擔的是單位犯罪的法律后果。這是典型的單位犯罪立法模式。
2、與延安煉油廠簽訂工業品買賣合同的主體是云力公司而不是股東個人，該行為的目的在于為單位謀取利益。
因此一審民事判決判定由股東個人承擔公司的法律責任沒有任何法律和事實依據。
三、云力公司沒有對被上訴人山海關輔機廠造成損失。
（一） 被上訴人從未舉證其有任何損失。
（二）被上訴人山海關xx廠在庭審過程提供的評估報告書——京九鑒字第18720號-同評報字[2006]第94號評估報告書鑒定程序違法、結論錯誤，且未被（2007）山刑初字第022號判決所認定。
首先，被上訴人提供的證據無法證明做出該鑒定的機構北京xx鑒定中心具有相應資質。
就該問題在第一部分已經做相關闡述，茲不贅述。
另外，北京同力和資產評估有限責任公司參與評估的兩名注冊資產評估師均無相應資質。
根據該鑒定報告書所附資產評估師資格證書復印件（一審卷二）可看出，在2006年做該評估報告時，評估人員之一的周xx的資產評估資格證書發證日期是1999年6月30日，批準機關中國資產評估協會，而另一評估人員劉敬東的發證日期是2001年6月25日，批準機關是中國注冊會計師協會。這是非常荒唐的事情，因為根據2002年2月人事部、財政部下發的《關于調整注冊資產評估師執業資格考試有關政策的通知》（人發〔2002〕20號），取得《資產評估師執業資格證書》者，須按規定向所在省（區、市）注冊會計師協會申請注冊，經注冊后的資產評估師方可執業，資產評估師注冊有效期為3年。在做出鑒定的時候，兩名資產評估師的的執業資格證都是無效的！也就是說，兩名做評估的人員均不具備相應資質！
第三，該機構及其人員其所做鑒定也未向云力公司征求過是否回避的意見，不具有客觀公正性。
第四，從該評估報告內容看，既沒有考慮三方協議的存在，亦沒有對扣押的涉案物品進行價值鑒定，根據被上訴人山海關xx廠提供的相關數據資料，簡單武斷做出符合其心愿的評估結論，該結論根據不正當競爭法第20條的用計算云力公司營利的方式來計算被上訴人山海關輔機廠的損失，卻與客觀事實完全不符，不具有科學性客觀性。
被上訴人用該違法錯誤的鑒定結論做為計算其損害賠償額的依據是沒有任何道理的，一審法院支持了部分請求的做法是錯誤的！
（三）在(2007)山刑初字第22號刑事判決書（15頁）中明確：云力公司和被上訴人白云鋼等并沒有營利，并將此做為量刑時考慮的情節。”
既然上訴人沒有獲得利潤，而被上訴人也無損失，無損失即無賠償，判決云力公司或者被上訴人承擔侵權責任的事實根基根本不存在！
（四）被上訴人如果積極履行三方協議及時申請相關部門歸還其扣押物品非但沒有損失，相反還有不小的利潤。
云力公司與延煉2006年12月12日簽訂了320萬元標的、生產35套噴淋裝置相關產品的買賣合同后，先生產出9套成品并交付延煉，延煉交付給云力公司的128萬元預付款包括該九套產品的成本和利潤。而云力公司將128萬元中的48元支付給本案一審被告李忠偉后剩下的80萬元尚不夠支付產品制作成本，更談不上有任何利潤可言。
1、云力公司生產出后26套產品于2006年3月10日被公安機關扣押。為了解決該知識產權糾紛。被上訴人和上訴人達成諒解協議，被上訴人同意接受上訴人與延煉320萬標的的產品買賣合同，2007年4月10日上訴人被上訴人與延煉三方達成了協議。
2、三方協議就侵權事宜由上訴人被上訴人達成諒解協議，就買賣合同繼續履行三方做出約定。三方協議已經被延安仲裁委員會裁決書-（2007）延仲重裁字第001號裁定為合法有效；
3、三方協議并非不能履行，根據法律規定扣押物品屬于被上訴人的財產，相關部門應該歸還該產品。只要被上訴人向相關部門說明情況，提供相關材料和證據，扣押產品歸還給被上訴人后三方協議就可以繼續履行，被上訴人非但沒有任何損失，相反還會獲得不小的利潤。
根據刑事訴訟法相關規定和《人民檢察院扣押凍結款物工作規定》第四十條“扣押、凍結的涉案款物，經審查屬于被害人的合法財產，不需要在法庭出示的，人民檢察院應當及時返還……”
4、該物品現隨案移送秦皇島中級人民法院扣押，被上訴人一直沒有去申請提取，而是在起訴過程中對該財產申請了訴訟財產保全。
四、上訴人作為云力公司股東沒有任何過錯，讓其在公司注冊資金范圍內承擔連帶賠償責任于法無據。
一審卷三中有被上訴人一審在山海關工商部門調取的相關資料，可以證明：
第一， 公司注冊登記合法有效；
2004年申請公司成立，履行了合法出資義務；
第二， 公司按時年檢，沒有抽逃資金的現象。
云力公司成立后到注銷前，按時年檢，在整個運營期間股東沒有抽逃資金現象
第三， 公司合法清算合法注銷。
原云力公司依照法律完整地履行完清算注銷程序后，已經歸于消滅。公司不復存在，投資人——股東亦不應該承擔任何法律責任。
1、公司法186條明文規定，公司出現解散事由后，在履行了成立清算組、公告債權和合法清算后可以核準注銷。
一審判決提到上訴人2009年4月12日接到訴狀，2009年7月18日被工商局核準注銷。事實上，在被上訴人提起民事訴狀前，云力公司因交刑事罰金已經資不抵債派工作人員向工商部門表明想要注銷并咨詢完整的注銷程序應該履行的手續。工商部門當時答復讓等兩個月后再來，讓云力公司提供股東決議、成立清算組清算、提出書面申請并進行報紙公告程序。云力公司嚴格按照工商部門要求成立清算組進行清算，在報紙上公告的45日債權申報期間內，被上訴人并沒有申報債權。工商部門在云力公司在完成了清算及上述全部程序后，依法核準云力公司注銷的。
2、公司法、民法通則等有明文規定，有限責任公司合法注銷后，投資人不再承擔任何責任，企業法人和非企業法人最大的區別正在于此。
綜上所述，三上訴人作為已經合法注銷的公司的原股東，既不是侵權人也沒有注銷公司程序上的瑕疵，在公司成立和經營過程中既沒有注資不實也沒有抽逃資金，判令三上訴人承擔賠償責任于法無據！另外，三上訴人作股東的原云力公司沒有對被上訴人造成任何損害后果，如果被上訴人積極履行三方協議非但沒有損害相反還會獲利，沒有任何道理的訴訟請求理應被駁回，而一審法院卻支持了其不合理的訴訟請求，這對三上訴人是極其不公平的。現請求二審法院合議庭根據事實和法律做出公正判決，改判駁回被上訴人對上訴人的一審訴訟請求，上訴人不應承擔任何賠償責任！
代理人：河北世紀聯合律師事務所
趙麗娜律師 聯系手機：13930139603
2010年6月9日
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