原告：鄭根
被告：石長福
（一）案情
被告石長福與訴爭宅基地的原使用人石長珍是同胞姐弟。1989年9月，石長珍、王乃民夫婦在一四七團基建科統建的商品街購買了一間商品房。1990年9月23日，由團土地管理科頒發了正式房產證。房產證載明該房屋系磚混結構，面積24m2，房后宅基地13.5m2。被告在商品房起建不久便自己出錢雇車拉土將房后堿坑填平，打算再自建兩間住房，與前邊的商品房配套使用。在商品房建后，團部土地管理機關為每家購房者皆劃定13.5m2宅基地，并允許自建住房。被告墊好的基地，經石長珍夫婦同意，在13.5m2的宅基地上又自建了兩間住房，并進行個體營業。1990年3月，石長珍將所購商品房出租給原告使用。1991年1月31日，石長珍夫婦因遷居異地，以原房價轉賣給原告，并經該團土地管理科辦理了過戶手續。同年3月20日，雙方的房屋買賣合同經莫索灣墾區公證處進行了公證。合同第2條寫明“原房地產機關劃給的宅基地（含院場內）13.5m2的合法使用權，隨房屋所有權的轉移轉給買方使用”。原告買房后，等待被告遷出期間，被告又在其原住房間重新搭建一間。原告見被告無遷出之意，便正式通知被告遷出，被告拒絕遷出。1992年，原告、被告曾請求團土地管理科處理，該土地管理科曾主持雙方進行調解，初時曾達成被告將自建三間住房以4000元價賣與原告另建住房的協議，后因被告反悔，導致調解未成。
(二）對本案的不同觀點
一審法院認為：原告與原房主石長珍之間的房屋買賣，是在雙方自愿的基礎上進行的，并在房屋管理機關辦理了所有權轉移手續，故雙方的房屋買賣關系合法、有效。原房主將房屋出賣后，宅基地的使用權隨之轉移給原告。被告未經房屋管理部門批準，擅自在原房主的宅基地上建房，其行為違法。原房主以個人名義出資購房，故該房屋產權屬原房主所有，宅基地并應歸原房主使用。被告所稱其對該房屋享有優先購買權，因原房主與被告間未形成按份共有關系，所以被告不享有優先購買的權利。原告已取得了該商品房的所有權及其宅基地的使用權，要求被告遷出歸其使用的宅基地，理由正當，應予支持。2
二審法院認為：原房主石長珍對房產證上劃定的13.5m2的宅基地具有使用權，在不違背他人利益和公共利益的情況下，也有讓他人使用的權利。石長福在商品房后建住房，在土地管理機關規劃要求之內，并非違章建筑，其行為并不違法。鄭根購買該商品房時，石長福部分使用該宅基地的行為早已成事實，其行為已經原房主石長珍同意，土地管理部門并未表示反對。事實上，該宅基地已形成共同使用的法律事實。石長珍轉讓其商品房時，并不能將石長福的權益轉讓他人。原告鄭根取得了該商品房的所有權和宅基地的使用權，并不能排除石長福的使用權。3
（三）作者的觀點
宅基地的使用權應隨房屋所有權的移轉而移轉，這就是我國民法長期確認的所謂“地隨房走”的原則。根據1984年最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》中規定：“公民在城鎮依法買賣房屋時，該房屋宅基地的使用權應隨房屋所有權一起轉歸新房主使用。”1990年12月31日建設部發布的《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》中規定：“城市房屋的產權與該房屋占用土地的使用權實行權利人一致的原則，除法律、法規另有規定的外，不得分離。”“房屋產權轉移時，該房屋占用土地的使用權應當同時轉移。”當然，我國法律在確認“地隨房走”的原則的同時，也確認了“房隨地走”的原則，如根據國務院《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第23條規定，土地使用權轉讓時，其地上建筑物、其他附著物所有權隨之轉讓。這就形成了究竟應采用“房隨地走”原則還是應采用“地隨房走”的原則的爭議。然而，無論采納哪一項原則，有一點是非常明確的，即我國立法認為房屋和土地的權利是不可分割的，所以1994年 《城市房地產管理法》回避所謂“地隨房走”或“房隨地走”的原則的爭論，規定了房地不可分離的原則。該法第31條規定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。”
確認房地產權利不可分割的原則，確有利于對房地產的統一管理，并有利于減少因土地和房屋分離而引起的交易中的各種糾紛。然而，由于這一規則并未能區分對土地的權利（主要是使用權）與房屋的權利（所有權或使用權），從而不能界定各種權利和利益，因此在實踐中經常面臨挑戰。本案首先提出了司法實踐中急需解決的一個問題，即宅基地的使用權與房屋所有權是否應當分開？從本案來看，訴爭的宅基地實際上可分割為兩塊，一塊是24m2的商品房所占用的宅基地，另一塊是13.5m2的房后宅基地。第一塊宅基地因石長珍夫婦將商品房轉讓給原告，該塊宅基地的使用權也轉讓給了原告，而第二塊宅基地則一直為被告使用，被告在該塊宅基地上蓋起了兩間住房，那么該塊宅基地的使用權是否隨商品房的所有權的移轉而移轉，確實是一個值得探討的問題。我認為，法律要求房地產不可分割轉讓，是一般的原則規定，并不否認當事人可在土地之上建造建筑物并設定各種權利。在現代社會，隨著經濟的發展和對資源利用效率的提高，土地之上與地下可以作各種不同用途的利用，尤其是土地之上房屋的多層性、單元性以及分層分單元的讓與特征使其權利結構呈現出極為復雜的狀態，這樣單純從土地權利或房屋權利角度，是不可能揭示各種權利和利用狀態的。還應當看到，在現實生活中，當事人為了充分有效地利用土地和建筑物，可能將對土地和房屋的各種權利和利益分割成不同部分，分別予以轉讓和處分。而我國法律事實上并未禁止此種分割轉讓。如根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第25條：“土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權分割轉讓的，應當經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，并依照規定辦理過戶登記”。可見，只要分割轉讓辦理了登記手續，則此種轉讓是合法的。因此，在實踐中那種認為凡是分割轉讓一概無效的觀點是不正確的。
結合本案來看，當石長珍夫婦將商品房轉讓給原告以后，該房屋所占用的宅基地使用權將發生移轉，但其房后13.5m2的宅基地使用權是否也隨之而移轉？根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第24條規定：“地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。”可見，在當事人沒有分割轉讓的特別約定且未登記的情況下，本案中石長珍將商品房的所有權轉移給原告，應認為該商品房所占用的土地的使用權隨之發生了轉讓，但該房后的13.5m2的宅基地使用權并沒有發生移轉。如果要發生移轉，當事人之間應有特別約定，對此當事人是非常清楚的。所以，石長珍將房屋賣給原告時，在合同第2條中寫明“原房地產機關劃給的宅基地（含院場內）13.5m2的合法使用權，隨房屋所有權的轉移轉給買方使用”。可見當事人已對此作出了特別約定，如果該條款能夠生效，那么該塊宅基地的使用權顯然應移轉給原告。
問題在于，石長珍在轉讓商品房時，能否處分其房后的宅基地？而要明確該問題，則必須明確該塊宅基地的使用權究竟為石長珍享有還是由被告享有，或者二人共同享有該塊宅基地的使用權？如果為被告享有使用權或者為二人共有，則石長珍轉讓該塊宅基地使用權將構成無權處分，該轉讓行為因得不到權利人的追認而應被宣告無效。如果石長珍仍享有使用權，當然有權予以轉讓。
從法律上來看，1990年9月23日，石長珍夫婦所在的一四七團土地管理科向石長珍夫婦頒發了房產證，房產證載明該房屋系磚混結構，面積24m2，房后宅基地13.5m2，可見。石長珍夫婦是該塊房后宅基地的合法使用權人。
被告使用該塊房后宅基地建房，是否為非法使用？根據《土地管理法》第38條，“農村居民建住宅，應當使用原有的宅基地和村內空閑地……使用原有的宅基地、村內空閑地和其他土地的，由鄉級人民政府批準。”第41條規定，“城鎮非農業戶口居民建住宅，需要使用集體所有的土地的，必須經縣級人民政府批準，其用地面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。”被告使用該塊房后宅基地建房，卻沒有報一四七團土地管理科批準。但是，考慮到該土地管理機構在商品房建造后就為每家購房者劃定了13.5m2的宅基地，并允許其自建住房。也就是說允許石長珍自建房屋，而石長珍與被告為同胞姐弟，被告使用該地建房既得到了石長珍夫婦的同意，也符合土地管理機關規劃要求，尤其是該土地管理機構知道這一情況后并未提出異議。據此可以認為被告使用該塊宅基地建房，雖未報批，但實際上是土地管理機關允許的，其所建的房屋并非違章建筑。
那么，被告是否取得了對該塊房后宅基地的使用權？誠然，正如二審法院所指出的，在原告買受該商品房時，石長珍與被告已具有了共同使用該塊房后宅基地的意思，該意思已經為土地管理部門所認可，僅僅由于石長珍與被告具有親屬關系，且雙方未預料到會發生糾紛，未予辦理宅基地使用權分割登記，當然僅憑這一點尚難認定被告享有對該塊宅基地的使用權。因為盡管雙方有共同使用的意圖，但畢竟房產證上所記載的該塊宅基地的使用權人為石長珍而不是被告，至于土地管理機關明知被告在該塊土地上建房而未反對，也只能認為建房行為本身是合法的，不能證明土地管理機關已同意將該塊土地使用權轉移給被告。以后石長珍在出售商品房時，在合同中明確規定將該塊宅基地使用權隨商品房所有權移轉，可見，石長珍雖允許其弟使用該地，但并未將使用權轉移給他。更何況，石長珍與被告并未辦理宅基地使用權的分割登記。所以，認為被告已合法取得了該塊宅基地使用權的觀點也難以成立。在此情況下，石長珍將該塊宅基地使用權轉移給原告是合法有效的。
問題在于，被告在該塊宅基地上建造的房屋并非違章建筑，屬于合法建造的建筑物，而被告對該建筑物享有的所有權，應受法律保護。這就出現了一個矛盾現象，即按照“地隨房走”原則，因保護被告對其自建房屋的所有權，則應承認被告當然取得對房屋的宅基地使用權，而按照“房隨地走”的原則，因承認石長珍轉讓宅基地建用權的有效性，則該塊地之上的由被告自建的房屋的所有權也應隨之移轉（或者拆除），哪一種觀點更為合理？我認為本案已表明：“房隨地走”或“地隨房走”原則，并非在任何情況下均有利于確認和保護各種權利和利益，也難以解決各種糾紛。而應當承認房屋的所有權有時與宅基地使用權是可以分開的。例如在本案中，簡單地認為應采用“房隨地走”還是“地隨房走”的原則，都是不合理的。據此應該將被告對其自建房屋的所有權與對宅基地的使用權分開，即承認被告享有對該房屋的所有權，同時也承認原告對訴爭的宅基地享有使用權，并建立對土地使用權的取得時效制度，承認被告經過一定期限后以自主意思公然、和平、持續地占有該塊宅基地而享有對該塊宅基地的使用權。這雖不是解決問題的辦法，但在法律上只能采納此種辦法。
