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 一、用人單位與勞動者應當如何訂立保密協議

　　商業秘密指不為公眾所知悉，能為用人單位帶來經濟利益，具有實用性并經用人單位采取保密措施的技術信息和經營信息。不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。采取保密措施，包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。

　　《勞動法》第二十二條規定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。《勞動合同法》第二十三條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

　　訂立保密協議可以在勞動合同中直接約定保密條款，也可以與有關知識產權權利歸屬協議或競業限制協議合訂為一個合同，也可以單獨簽訂保密協議。簽訂保密協議，應當遵循公平、合理的原則，保密協議的主要內容一般包括：保密的內容和范圍、用人單位和勞動者雙方的權利和義務、保密期限、侵犯商業秘密的賠償責任等。保密協議可以在勞動者入職時簽訂，也可以在入職后協商簽訂。對拒不簽訂保密協議的勞動者，用人單位有權不予聘用。但是，保密協議不得違反法律、法規規定，協議條款所確定的雙方權利義務不得顯失公平。

　　【操作指引】用人單位與勞動者訂立保密協議時，如未同時訂立競業限制協議，不能約定違約金，雖可主張損害賠償，但舉證難度大，不易于操作。因此，為了保護用人單位的合法權益，在與勞動者訂立保密協議時，建議同時訂立競業限制協議，這樣可以在協議中約定違約金。

　　二、競業限制協議

　　所謂競業限制（也稱競業禁止、競業避止），是指用人單位與勞動者約定在解除或者終止勞動合同后一定期限內，勞動者不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，或者自己開業生產或者經營同類產品。競業限制是基于誠實信用原則而產生的勞動者的基本職業道德要求，也是世界各國在法律及實踐中廣泛采取的做法。

　　對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，一份完備的競業限制協議一般應當包括如下內容：

　　（1）競業限制的人員范圍：限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，實際上限于知悉用人單位商業秘密和核心技術的人員，并不適用于每個勞動者；

　　（2）競業限制的地域范圍：競業限制協議限制了勞動者的就業權，因此不能任意擴大競業限制的范圍，原則上，競業限制的范圍、地域，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限；

　　（3）競業限制期限：根據《勞動合同法》的規定，競業限制的期限不得超過二年；

　　（4）競業限制補償：競業限制限制了勞動者的勞動權利，由于受到協議的限制，勞動者的就業范圍大幅縮小，甚至于失業，因此對勞動者進行補償成為必要。法律沒有規定補償的具體標準，實踐中可由用人單位與勞動者協商確定。

　　（5）違約責任：約定勞動者違反競業限制協議應當承擔的違約責任。法律沒有對違約金的標準作出規定，可由用人單位與勞動者協商確定。

　　【操作指引】法律沒有規定競業限制補償金的標準和勞動者違反競業限制的違約金標準，可由合同雙方進行約定，這也是勞動合同法中少見的賦予用人單位較高自由度的條款，用人單位可充分把握和利用，但應當遵循公平原則。另外法律也沒有規定支付競業限制補償和履行競業限制義務的先后順序，競業限制補償金是月初支付還是月底支付，法律沒有規定，這也可由雙方約定。

　　三、競業限制協議是否等同于保密協議

　　在實踐中，用人單位與勞動者往往在一份協議中同時約定保守商業秘密和競業限制義務，比如訂立《保密及競業限制協議》，常常導致人們一種模糊認識，認為保密協議和競業限制協議沒有什么區別，二者是一回事。實際上保密協議和競業限制協議是兩個不同的法律概念。保密協議是指用人單位針對知悉企業商業秘密的勞動者簽訂的要求勞動者保守用人單位商業秘密的協議。保密協議應當以書面形式簽訂，一般應具備以下主要條款： (1) 保密的內容和范圍；(2) 保密協議雙方的權利和義務；(3）保密協議的期限；(4）違約責任。在保密協議有效期限內，勞動者應嚴格遵守本企業保密制度，防止泄露企業技術秘密，不得向他人泄露企業技術秘密，非經用人單位書面同意，不得使用該商業秘密進行生產與經營活動，不得利用商業秘密進行新的研究和開發。競業限制協議是指用人單位與勞動者約定在解除或者終止勞動合同后一定期限內，勞動者不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，或者自己開業生產或者經營同類產品的書面協議。競業限制是保密的手段，通過訂立競業限制協議，可以減少和限制商業秘密被泄露的概率。保密是競業限制的目的，訂立競業限制協議最終的目的是保護用人單位的合法權益。

　　保密協議和競業限制協議有如下區別：（1）保密義務一般是法律的直接規定或勞動合同的隨附義務，不管用人單位與勞動者是否簽訂保密協議，勞動者均有義務保守商業秘密。而競業限制是基于用人單位與勞動者的約定產生，沒有約定的，無須承擔競業限制義務。（2）保密義務要求保密者不得泄露商業秘密，側重的不能“說”，競業限制義務要求勞動者不能到競爭單位任職或自營競爭業務，側重的是不能“做”。（3）保密義務勞動者承擔的義務僅限于保密，并不限制勞動者的就業權，而競業限制義務不僅僅限制勞動者泄密，還限制勞動者的就業，勞動者的負擔重很多。（4）保密義務一般期限較長，只要商業秘密存在，勞動者的保密義務就存在，而競業限制期限較短，最長不超過二年。

　　【典型案例】李某于2004年8月入職某公司任市場部經理，公司與李某簽訂了一份《保密和競業限制協議》，協議約定李某應當保守公司商業秘密，且勞動合同解除后的2年內不得到有競爭關系的單位任職，否則承擔違約金20000元。公司員工手冊對工資構成做了如下規定：工資包括基本工資、保密工資、加班工資、績效工資、各項津貼和補貼。根據李某的工資表，李某的月工資為：基本工資1500元、保密工資500元、加班工資800元和績效工資2000元。2005年7月份，李某與公司解除勞動合同，同月李某入職一家與某公司經營同類業務的公司，某公司申請勞動仲裁，認為公司每月支付了保密費500元，李某應當承擔競業限制義務，要求李某支付違約金20000元，并在二年內不得到有競爭關系的單位任職。

　　仲裁庭認為：某公司與李某在《保密和競業限制協議》沒有公司需支付競業限制補償金的約定，公司雖每月支付李某保密費500元，但該費用是保密費而非競業限制補償金，某公司未支付李某競業限制期間的補償金，雙方的競業限制協議不具有法律效力，裁決駁回申訴人的仲裁請求。

　　【律師評析】本案實際上要解決的問題就是保密協議是否等同于競業限制協議？支付了保密工資是否等同于支付了競業限制補償金？從上述保密協議和競業限制協議的問題釋解看，二者顯然為兩個不同的法律概念，公司錯誤的把二者等同起來，從而導致其利益得不到法律保護。
　　【操作指引】實踐中用人單位在與勞動者簽訂保密及競業限制協議時，需明確保密協議與競業限制協議之間的聯系和區別，用人單位應當嚴格按照法律的規定，在協議中約定具體的競業限制補償金，千萬不要把保密費錯誤當成競業限制補償金。

　　四、競業限制人員的范圍

　　《勞動合同法》第二十四條規定，競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。這里的“高級管理人員”一般是指《公司法》規定的公司經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。

　　【操作指引】勞動合同法規定對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。因此，一個勞動者是否負有保密義務是雙方是否簽訂競業限制協議的條件，沒有接觸到用人單位商業秘密的普通勞動者，不必訂立競業限制協議，即使訂立，也對勞動者沒有約束力，用人單位反而須支付相應的競業限制補償金。

　　五、競業限制補償與違約金的標準問題

　　《勞動合同法》第二十三條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。勞動合同法沒有規定用人單位按月給予勞動者經濟補償的標準，也未規定勞動者違反競業限制約定的，應當向用人單位支付違約金的具體標準，而是交由用人單位與勞動者協商確定。既然勞資雙方協商確定，由于勞資雙方地位的不平等，實踐中難免出現用人單位利用其優勢地位訂立不平等協議的情形。如果用人單位與勞動者在競業限制協議中約定競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償一百元，勞動者違反競業限制約定的，需向用人單位支付違約金五十萬元，這種約定是否有效？筆者認為，從法條上看，該約定似乎不違反法律規定，畢竟是雙方協商確定的結果，但是，該約定是否公平合理呢？《勞動合同法》第三條規定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。可見，該約定雖然形式上不違反法律規定，但實質上違反了勞動合同訂立的公平原則，顯失公平。

　　【操作指引】實踐中用人單位需注意，在與勞動者協商確定補償金和違約金數額時，應當遵循自愿、公平的原則，避免利用強勢地位約定不合理的補償及違約條款，損害勞動者的合法權益。但是，在司法實踐中對是否公平的認定也是有一定難度的，到底多少的補償金才對應多少的違約金？二者之間的平衡點在哪里？估計需由實施條例或司法解釋來解決了。

　　六、“工資福利待遇中已經包含競業限制補償金”條款的效力

　　實踐中很多用人單位與勞動者簽訂的競業限制協議中約定每月支付給勞動者的工資福利待遇中已經包含競業限制補償金，司法實踐中對該約定是否有效也存在很大爭議，對此類案件的裁判結果也不同。勞動者的工資及福利待遇屬于勞動報酬的范疇，是勞動者在履行勞動合同義務期間的應得報酬，是勞動者參加勞動的分配所得。競業限制補償是對勞動者在勞動合同終止或解除以后不能就業或限制從業期間的補償，系員工離職后方產生的補償費用，其屬于補償金性質，其與勞動報酬二者性質完全不同，支付依據也不同，工資及福利待遇中顯然不能包含一個離職后方產生的費用，就如解除勞動合同的經濟補償金不能約定包含在工資中一樣，競業限制補償金也不能包含在工資中。用人單位違反經濟補償支付的常規，約定每月支付給勞動者的工資福利待遇中已經包含競業限制補償金，其操作方式基本上是將勞動者合法工資收入的一部分劃為競業限制補償金，其目的顯然是為了規避勞動合同解除或終止后支付競業限制補償金的義務，從保護勞動者合法權益的角度出發，應當認定該約定無法律效力。《勞動合同法》對此進行了規制，明確了競業限制補償金是在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月支付。

　　【操作指引】用人單位應當注意不要在競業限制協議中約定工資福利待遇中已經包含競業限制補償金，作出這樣的約定，將面臨競業限制協議無效、勞動者無須承擔競業限制義務的風險。正確的做法是約定勞動合同解除或終止后，按月支付競業限制補償金，補償金數額用人單位根據實際情況與勞動者協商確定。

　　七、用人單位未支付競業限制補償金與競業限制協議的效力

　　司法實踐中很多用人單位與勞動者訂立的競業限制協議，往往只約定勞動者應當在一定年限內不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，或者自己開業生產或者經營同類產品，協議中未約定用人單位需向勞動者支付經濟補償，或即使約定了用人單位需支付經濟補償，但用人單位實際上并未向勞動者支付競業限制補償金。司法實踐中一般認為：如果單純限制勞動者的競爭活動，而不對勞動者提供公平、有效的對價補償，必然會剝奪勞動者的擇業自由權與生存發展權，因此，勞動者履行競業限制條款規定的義務，就有權獲得相應的合理的補償金。沒有約定經濟補償金的競業限制條款對勞動者不具有約束力。《國家科委關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》（國科發政字[1997]317號）規定，本單位違反競業限制條款，不支付或者無正當理由拖欠補償費的，競業限制條款自行終止。

　　【典型案例】 2005年3月份，王先生入職深圳一家高新技術公司，擔任業務經理，公司與王先生簽訂了一份競業限制協議，協議約定王先生“離職后一年內不得不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，或者自己生產或者經營同類產品。”同時，競業限制協議還約定，從王先生離職后開始計算競業限制補償。2007年2月，王先生向公司提出辭職，雙方解除勞動合同，但公司卻并未向王先生支付競業限制補償費。5月份，公司通過其它途徑了解到王先生在一家同類型企業擔任業務經理，可能對公司造成經濟損失，于是公司發函書面通知王先生，要求王先生履行競業限制協議，否則追究其法律責任，王先生收到公司的函件后，未予理睬。公司于是向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

　　【律師評析】根據司法實踐，競業限制約定的有效前提是用人單位根據公平原則支付了競業限制補償金，用人單位未支付的，競業限制協議對勞動者無約束力，勞動者可自由選擇自己的職業。本案中公司未支付競業限制補償金，違反競業限制協議，王先生無須承擔競業限制義務。

　　【操作指引】競業限制補償金是勞動者履行競業限制義務的對價，也是用人單位要求勞動者履行競業限制義務的前提條件，用人單位應當依照協議的約定支付競業限制補償金。實踐中還有一種情況，是用人單位與勞動者在競業限制協議中根本沒有約定競業限制補償金的條款，用人單位如果要求勞動者承擔競業限制義務，也必須向勞動者支付補償金。

　　八、用人單位違法解除勞動合同或勞動者被迫解除勞動合同的，競業限制條款對勞動者是否仍有約束力

　　用人單位違法解除勞動合同是指用人單位違反勞動合同法規定的可解除勞動合同的條件、程序，單方面解除與勞動者的勞動合同。勞動者被迫解除勞動合同是指因用人單位存在違法行為損害勞動者的合法權益，迫使勞動者提出解除勞動合同，根據《勞動合同法》的規定，用人單位有以下違法情形的，勞動者可以解除勞動合同：（1）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（2）用人單位未及時足額支付勞動報酬的；（3）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；（4）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（5）用人單位因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（6）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。（7）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。

　　在用人單位違法解除勞動合同，或者用人單位因上述違法行為迫使勞動者提出解除合同的，合同解除后，競業限制條款對勞動者不具有法律約束力。

　　【操作指引】競業限制協議是對勞動者勞動權和自由擇業權的限制，其對勞動者的約束力始于勞動合同正常解除或終止后。如果由于用人單位的違法行為導致勞動合同被提前解除，其過錯責任不在勞動者，勞動者無須承擔競業限制義務。