編者按：船員外派涉及到船員、國內(nèi)外派機構(gòu)、國外船東三方，我國現(xiàn)有法律框架下的船員外派不同于勞動法下的勞務(wù)派遣，國內(nèi)海事法院也認(rèn)為船員與船東之間未簽訂勞動合同，而應(yīng)適用民法關(guān)于雇傭的規(guī)定。在船船員傷亡可以向船東主張民事侵權(quán)責(zé)任，同時也可向國內(nèi)外派機構(gòu)、工傷保險基金主張工傷索賠，看似船員可以獲得充分的保障，但由于外派機構(gòu)常常與船員之間簽訂中介服務(wù)合同而非勞動合同，因此船員與外派機構(gòu)之間是否成立勞動合同關(guān)系仍不清楚，也很難在勞動合同法下主張維權(quán)。由于船員勞務(wù)外派中各方關(guān)系的特殊性，導(dǎo)致這一問題下常常發(fā)生爭議。
如何理解海員外派中的各方合同關(guān)系、如何厘清海員外派與普通勞動合同、勞務(wù)派遣之間的差異，如何保護海員的權(quán)益？就這一問題，您可以就您的觀點，或者想說的話，投稿至本文末尾的郵件地址，或者直接在微信公號留言。
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（注：原文標(biāo)題為：海員外派機構(gòu)與海員簽訂合同相關(guān)法律問題初探——冷某親屬訴某船舶服務(wù)有限公司一案引發(fā)的思考）
內(nèi)容摘要：在審理船員勞務(wù)派遣合同糾紛案件中，經(jīng)常涉及到海員外派機構(gòu)與海員簽訂的船員服務(wù)合同的性質(zhì)認(rèn)定、責(zé)任承擔(dān)、案件管轄等問題，本文結(jié)合一起典型的船員服務(wù)合同糾紛案，對上述問題進行了探討，并提出了解決問題的思路和完善相關(guān)法律規(guī)定的建議。
一、引言
2013年，筆者審結(jié)一起海員家屬起訴青島某船舶服務(wù)有限公司船員服務(wù)合同糾紛，該案以海員家屬敗訴而結(jié)案，但是，海員家屬絕望的眼神以及對于辛苦工作的海員們在糾紛發(fā)生時有可能無法得到保障的深切同情，促使我對此類案件相關(guān)問題進行深層次的思考和作進一步的探討。
二、案情及法院審理情況的介紹
2010年6月30日，冷某與青島某船舶服務(wù)有限公司簽訂合同一份，合同約定：
(一)青島某船舶服務(wù)有限公司（簡稱甲方）根據(jù)工作需要選派冷某（簡稱乙方）到我司管理或所屬的ORINOCO RIVER輪任機工職務(wù)。雙方自愿接受這項外派任務(wù)，同意按下列條款履行本合同。合同期原則上為8個月，根據(jù)工作需要，可提前或推后離船。但延后的時間，不得超過2個月。乙方在船工作期間月薪標(biāo)準(zhǔn)（含基本工資50%、固定加班費27%、休假金18%、社會保險5%，休假金包含在船工作每兩個月支付5天基本工資的休假金，）總額為USD750.00。其中家匯款USD550.00,履約獎金USD200.00，下船當(dāng)月工資及履約獎金下船后一個月內(nèi)結(jié)清。工資自出境之日算起，入境之日截至。如無特殊情況，乙方船領(lǐng)薪和上月家匯款每月10日前由船東在國外匯出，下船當(dāng)月工資按規(guī)定時間在下月領(lǐng)取。因考慮社會保險在海員當(dāng)?shù)氐姆奖阈裕追街Ц督o乙方的社會保險金，乙方同意自己辦理，如出現(xiàn)乙方不愿辦理或不能辦理及由其他單位辦理的情形，由此引起的責(zé)任由乙方承擔(dān)。乙方每月在船的借款可在當(dāng)月家匯款中由甲方直接扣除。
(二)海員工傷及保險。1、工傷就醫(yī)規(guī)定：乙方在船期間若身體不適需就醫(yī)時，要服從船長的安排，醫(yī)療費由船東承擔(dān)，如因病需住院治療，須有醫(yī)生和船長出具的證明書，并由船長請示船東確認(rèn)后由代理安排（慢性病、牙病、性病、精神病由乙方自付所有治療費和遣返費用），不準(zhǔn)在沒征得船東同意及手續(xù)不全的情況下，私自離船就醫(yī)，若私自離船就醫(yī)，因此產(chǎn)生的所有費用由乙方承擔(dān)。如遇繼續(xù)治療的情況，治療期間所發(fā)生的費用均由船東承擔(dān)，但治療期最長不超過六個月。如六個月仍未痊愈，甲乙雙方協(xié)商，由船東給予乙方一次性的補償?shù)鹊取?/SPAN>2、保險責(zé)任：若乙方因公傷亡，盡快通知甲方，由此產(chǎn)生的醫(yī)療費、補償費、骨灰及遺物運回國的運費、撫恤金及乙方提前回國的國際旅費，由保險公司和雇主依保險合同承擔(dān)，甲方對此不承擔(dān)任何經(jīng)濟責(zé)任及其它責(zé)任。三、保賠程序。甲方保證船東向有信譽的保險公司為乙方投人身意外傷害及疾病險，乙方在船期間，若發(fā)生殘、病、亡等事故，乙方同意由甲方負(fù)責(zé)向船東辦理索賠事宜，賠償金扣除甲方或有關(guān)單位墊付的費用后，歸乙方或者由乙方指定的受益人所有，乙方家屬（或親屬）不得提出額外無理得要求。2010年6月30日，冷某到ORINOCO RIVER輪上任機工。（之前，曾于2008年8月21日與被告簽訂合同，被派遣至ORINOCO RIVER輪上任職；2009年12月8日，冷某與另外一家公司簽署合同，被派遣至泰州市永豐海運有限公司所屬的“永豐28”輪上擔(dān)任機匠長職務(wù)。）2010年11月16日，冷某在馬來西亞巴生港經(jīng)醫(yī)生診斷為胃癌，并下船回家。后分別在多家醫(yī)院住院治療，于2011年6月23日醫(yī)治無效死亡。2010年11月16日之前冷某的工資，已由船東足額支付。冷某被診斷出胃癌后，船東又向冷某支付了3000美元。被告并未為冷某繳納社會保險費用。
冷某的配偶、父母及子女作為原告在青島海事法院對青島某船舶服務(wù)有限公司提起訴訟，原告訴稱：被告未依法為冷某及時繳納社會保險費，致使冷某不能享受到社會保險待遇，而且被告違法通知冷某自2011年2月1日起解除勞動關(guān)系。請求法院判令：
1、被告支付原告醫(yī)療費80210.91元、營養(yǎng)費15847元、病假工資（疾病救濟金）20108.89元、經(jīng)濟補償金9693元、醫(yī)療補助費58158元、違法解除勞動合同賠償金19386元、社會保險費1056元、喪葬補助金1000元、撫恤金23790.33元、供養(yǎng)直系親屬定期補助費360元/人/月。
2、被告承擔(dān)本案訴訟費用。
被告辯稱:
1、被告認(rèn)為，被告和冷某之間不存在勞動關(guān)系。
2、即使原被告之間被確認(rèn)為勞動合同關(guān)系，該勞動關(guān)系也已經(jīng)在冷某醫(yī)療期滿后自動終止，被告只需依照勞動合同法的相關(guān)規(guī)定支付經(jīng)濟補償金，原告其他的訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)。
3、原告要求支付經(jīng)濟補償金、經(jīng)濟賠償金、醫(yī)療補助費沒有法律依據(jù)等等。
案件經(jīng)青島海事法院審理后，青島海事法院認(rèn)為：
本案中被告與冷某于2010年6月30日簽訂的合同為海員服務(wù)合同，不屬于海員勞務(wù)合同，也不屬于海員勞動合同，不適用《勞動合同法》的規(guī)定，應(yīng)按照冷某與被告之間的合同約定及該合同適用的相關(guān)法律規(guī)定來審理。雙方于2010年6月30日簽訂的合同中，未約定由被告為冷某繳納社會保險費，而是約定由冷某自行繳納社會保險費。我國《社會保險法》第二十三條規(guī)定“無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本醫(yī)療保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加職工基本醫(yī)療保險等社會保險，由個人按照國家規(guī)定繳納基本醫(yī)療保險費。”合同中亦明確約定：如出現(xiàn)冷某不愿辦理或不能辦理及由其他單位辦理的情形，由此引起的責(zé)任由冷某承擔(dān)。根據(jù)上述規(guī)定及雙方在合同中的約定，冷某應(yīng)自行繳納社會保險費，否則，應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。原告有關(guān)被告未及時為冷某繳納社會保險費，致使冷某不能享受到社會保險待遇，因此，被告應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法承擔(dān)醫(yī)療費的主張不成立，本院不予支持。原告還主張被告應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，賠償原告病假工資、醫(yī)療補助費、違法解除勞動合同賠償金、喪葬費、撫恤金、供養(yǎng)直系親屬定期補助費等，因冷某與被告間的合同不屬于勞動合同，不適用《勞動合同法》，因此，青島海事法院認(rèn)為原告的主張不成立，駁回了原告的訴訟請求。
原告不服青島海事法院的判決，上訴至山東省高級人民法院，經(jīng)山東省高級人民法院調(diào)解，原被告達成和解協(xié)議，被告補償原告3萬元。
三、問題的提出
本案涉及海員派遣的相關(guān)問題，海員派遣，也稱為海員外派，是指境內(nèi)企業(yè)派遣中國海員到外國籍或港澳臺地區(qū)籍的船舶上提供勞務(wù)服務(wù)并進行管理的經(jīng)濟活動。
關(guān)于這一經(jīng)濟活動的規(guī)范，目前只有2011年7月1日交通部頒布實施的《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》中有相應(yīng)的規(guī)定。其中，第二十四條規(guī)定“海員外派機構(gòu)為海員提供海員外派服務(wù)，應(yīng)當(dāng)保證外派海員與下列單位之一簽訂有勞動合同：（一）本機構(gòu)；（二）境外船東；（三）我國的航運公司或者其他相關(guān)行業(yè)單位。外派海員與我國的航運公司或者其他相關(guān)行業(yè)單位簽訂勞動合同的，海員外派機構(gòu)在外派該海員時，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)過外派海員用人單位同意。外派海員與境外船東簽訂勞動合同的，海員外派機構(gòu)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)審查勞動合同的內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)勞動合同內(nèi)容不符合法律法規(guī)、相關(guān)國際公約規(guī)定或者存在侵害外派海員利益條款的，應(yīng)當(dāng)要求境外船東及時予以糾正。”
第二十七條規(guī)定“海員外派機構(gòu)與境外船東簽訂的船舶配員服務(wù)協(xié)議，應(yīng)當(dāng)符合國內(nèi)法律、法規(guī)和相關(guān)國際公約要求，并至少包括以下內(nèi)容：（一）海員外派機構(gòu)及境外船東的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)。包括外派海員的數(shù)量、素質(zhì)要求，派出頻率，培訓(xùn)責(zé)任，外派機構(gòu)對海員違規(guī)行為的責(zé)任分擔(dān)等；（二）外派海員的工作、生活條件；（三）協(xié)議期限和外派海員上下船安排；（四）工資福利待遇及其支付方式；（五）正常工作時間、加班、額外勞動和休息休假；（六）船舶適航狀況及船舶航行區(qū)域；（七）境外船東為外派海員購買的人身意外、疾病保險和處理標(biāo)準(zhǔn)；（八）社會保險的繳納；（九）外派海員跟蹤管理；（十）突發(fā)事件處理；（十一）外派海員遣返；（十二）外派海員傷病亡處理；（十三）外派海員免責(zé)條款；（十四）特殊情況及爭議的處理；（十五）違約責(zé)任。海員外派機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將船舶配員服務(wù)協(xié)議中與外派海員利益有關(guān)的內(nèi)容如實告知外派海員。”第二十九條規(guī)定“海員外派機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在外派海員上船工作前，與其簽訂上船協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)至少包括下列內(nèi)容：（一）船舶配員服務(wù)協(xié)議中涉及外派海員利益的所有條款；（二）海員外派機構(gòu)對外派海員工作期間的管理和服務(wù)責(zé)任；（三）外派海員在境外發(fā)生緊急情況時海員外派機構(gòu)對其的安置責(zé)任；（四）違約責(zé)任。”
根據(jù)上述規(guī)定，海員外派應(yīng)當(dāng)至少涉及三個協(xié)議：
1）海員外派機構(gòu)與境外船東簽訂的船舶配員服務(wù)協(xié)議，
2）海員外派機構(gòu)與外派海員的上船協(xié)議，
3）外派海員與境外船東、海員外派機構(gòu)、我國的航運公司或者其他相關(guān)行業(yè)單位簽訂的勞動合同。
本案中，被告與境外船東簽訂了相關(guān)的船舶配員服務(wù)協(xié)議，但被告并不向海員披露該船東的名稱等信息，也并未保證冷某與境外船東、海員外派機構(gòu)、我國的航運公司或者其他相關(guān)行業(yè)單位簽訂勞動合同，僅與冷某簽訂了上船協(xié)議。冷某的親屬就該合同提起訴訟，請求被告承擔(dān)勞動法上的義務(wù)。
針對本案，筆者提出以下三個問題來探討。
（一）、如何認(rèn)定冷某與被告即青島某船舶服務(wù)有限公司間存在的合同性質(zhì)，是勞動合同還是其他合同？該合同是否適用勞動合同法等相應(yīng)勞動法方面的法規(guī)？
（二）、海員外派機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對個體海員（即未與其他單位訂立勞動合同的海員）承擔(dān)何種責(zé)任？
《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》第二十四條規(guī)定“海員外派機構(gòu)為海員提供海員外派服務(wù)，應(yīng)當(dāng)保證外派海員與下列單位之一簽訂有勞動合同：（一）本機構(gòu)；（二）境外船東；（三）我國的航運公司或者其他相關(guān)行業(yè)單位。
但是現(xiàn)實情況是，大量的海員與我國的航運公司或者其他相關(guān)行業(yè)單位間并不存在勞動合同，屬于個體海員。這種情況在海員外派中非常普遍。作為船舶服務(wù)公司，其為了迎合船東，通常不要求外國船東與海員簽訂勞動合同甚至不向海員公開船東的任何信息。同時，為了保護其自身利益，本機構(gòu)也不與海員簽訂合同。使得海員在其權(quán)利受到侵害時，不能直接起訴外國船東或者扣押船舶，也不能對船舶服務(wù)公司提起勞動合同糾紛，只能依據(jù)其與船舶服務(wù)公司之間的上船協(xié)議提起訴訟，正如上述糾紛案中的冷某與青島某船舶服務(wù)有限公司所呈現(xiàn)出來的狀態(tài)，于船員而言，對于自身利益的保護非常不利。
那么，在海員外派機構(gòu)違反《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》第二十四條規(guī)定的上述義務(wù)條款時，即其未保證海員與境外船東、本機構(gòu)簽訂勞動合同，該海員外派機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》并未有相應(yīng)的規(guī)定。
（三）、海員外派機構(gòu)除與海員簽訂上船協(xié)議，還與海員簽訂勞動合同，此種情況下，發(fā)生糾紛時，海員本人或其親屬依據(jù)勞動法相應(yīng)的法規(guī)提起訴訟，此種類型的案件，是否應(yīng)為海事法院管轄？
四、解決問題的思路及建議
（一）、如何認(rèn)定冷某與被告即青島某船舶服務(wù)有限公司間存在的合同性質(zhì)，是勞動合同還是其他合同？該合同是否適用勞動合同法等相應(yīng)勞動法方面的法規(guī)？
對于這一問題，筆者認(rèn)為青島海事法院的判決理由正確，認(rèn)為該種合同應(yīng)屬于海員服務(wù)合同，不是勞動合同，不適用勞動合同法等相應(yīng)勞動法規(guī)。理由如下：
1、從冷某的從業(yè)經(jīng)過來看，2008年8月21日與被告簽訂合同，被派遣至ORINOCO RIVER輪上任職；2009年12月8日，冷某與另外一家公司簽署合同，被派遣至泰州市永豐海運有限公司所屬的“永豐28”輪上擔(dān)任機匠長職務(wù)；2010年6月30日，冷某又與被告簽訂合同，被派遣至ORINOCO RIVER輪上任職。從冷某的從業(yè)經(jīng)過來看，其是自由身，與被告間無人身依附關(guān)系。2、從該合同的內(nèi)容來看，合同約定：船東為冷某提供必要的勞動保護用品，冷某必須按船東要求穿戴。冷某應(yīng)強化崗位敬業(yè)精神，無條件服從船東或部門在各項部署中安排的工作崗位，積極參加船上應(yīng)急搶修及大型檢修工程。冷某在船工作期間各種勞務(wù)費和加班費按船東或租船人規(guī)定執(zhí)行，不準(zhǔn)無理索取。有關(guān)冷某在船期間工傷就醫(yī)時，要服從船長的安排，醫(yī)療費由船東承擔(dān)。冷某船領(lǐng)薪和上月家匯款每月10日前由船東在國外匯出。3、從該合同的履行來看，有關(guān)冷某工資的家匯款是由船東直接給冷某，在冷某被確診為胃癌后，船東又向冷某支付了3000美元。綜合上述情況，該合同不具有勞動合同的性質(zhì)。
最高人民法院于2011年5月3日下發(fā)了（2011）民四他字第4號《關(guān)于仰海水與北京市鑫裕盛船舶管理有限公司之間是否為勞動合同關(guān)系的請示的復(fù)函》，該復(fù)函載明：根據(jù)交通運輸部頒布的《船員服務(wù)管理規(guī)定》，海員服務(wù)機構(gòu)向海員提供海員服務(wù)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)與海員簽訂海員服務(wù)協(xié)議。本案鑫裕盛公司是具有從事對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格的海員外派服務(wù)機構(gòu)，不是勞動者的用工單位。因此，仰海水與鑫裕盛公司簽訂的《海員聘用合同》為海員服務(wù)合同，不屬于海員勞務(wù)合同，也不屬于海員勞動合同，不適用《勞動合同法》的規(guī)定。對涉案糾紛，按照鑫裕盛公司與仰海水簽訂的《海員聘用合同》約定，并根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，依法審理。參照最高人民法院上述答復(fù)，上述冷某與被告間的合同亦應(yīng)為海員服務(wù)合同，不屬于海員勞務(wù)合同，也不屬于海員勞動合同。不適用《勞動合同法》的規(guī)定。
（二）、對于與我國的航運公司或者其他相關(guān)行業(yè)單位間并不存在勞動合同的個體海員，若海員外派機構(gòu)未按照《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》保證該海員與境外船東、本機構(gòu)簽訂勞動合同，如何處理？
筆者認(rèn)為，國家應(yīng)當(dāng)盡快出臺相關(guān)的法律規(guī)定，規(guī)定中應(yīng)當(dāng)明確，此種情形下，海員外派機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任。筆者建議，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，如果船舶服務(wù)公司未保證海員與境外船東、本機構(gòu)簽訂勞動合同，則應(yīng)視為該海員外派機構(gòu)與海員間簽訂了勞動合同，且其在上船協(xié)議中有關(guān)由外國船東向海員支付工資、承擔(dān)相關(guān)責(zé)任等的約定，在外國船東未履行的情形下，海員外派機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向海員承擔(dān)相應(yīng)的支付或賠償義務(wù)。唯有作出此種規(guī)定，才能敦促海員外派機構(gòu)保護個體海員利益，要求外國船東與個體海員簽訂勞動合同，最大限度保護海員利益，否則，海員外派機構(gòu)仍會置海員利益于不顧，不要求外國船東與個體海員簽訂勞動合同，不向海員披露外國船東的信息，本機構(gòu)也不與海員簽訂勞動合同，使得海員維權(quán)困難。
（三）、海員外派機構(gòu)除與海員簽訂上船協(xié)議，還與海員簽訂勞動合同，發(fā)生糾紛時，海員本人或其親屬依據(jù)勞動法相應(yīng)的法規(guī)提起訴訟，此種類型的案件，是否應(yīng)為海事法院管轄？
最高人民法院民四庭對于《湖北省高級人民法院關(guān)于國內(nèi)海員勞動合同糾紛案件是否由海事法院管轄的請示》的電話答復(fù)函中，是基于以下兩點而答復(fù)海員勞動合同糾紛中涉及海員上船提供勞務(wù)的爭議均由海事法院管轄。1、放棄國內(nèi)海員勞動合同糾紛的管轄會導(dǎo)致海事法院的案源減少;2、海員勞動合同糾紛和海員勞務(wù)合同糾紛的標(biāo)準(zhǔn)尚未統(tǒng)一，有可能會導(dǎo)致海事法院受理勞動爭議案件的混亂。
筆者認(rèn)為：1、此種類型的案件為數(shù)并不多，不足以導(dǎo)致海事法院案源減少。2、在海員外派機構(gòu)與海員簽訂勞動合同的情形下，且原告主張按照相關(guān)勞動法處理時，不存在難以區(qū)分海員勞動合同糾紛和海員勞務(wù)合同糾紛的問題，明顯的勞動爭議糾紛案件，應(yīng)當(dāng)歸屬于地方法院管轄。而且正如筆者上述提到的，此種糾紛在處理過程中要適用勞動法方面的法規(guī)，該方面的法規(guī)眾多，與海事海商案件無甚關(guān)聯(lián)，對海事法官而言，完全是陌生的領(lǐng)域，因此，不利于案件及時高效處理的審理，正如英國政治家威廉·格拉德斯通所說，對當(dāng)事人而言，“遲到的正義是非正義”，對于這類案件，地方法院的法官審理起來應(yīng)該得心應(yīng)手，因此，此種案件應(yīng)歸屬地方法院管轄。
五、結(jié)束語
本文以一起船員服務(wù)合同糾紛案件為依托，探討了三方面的問題，以期在推動海員派遣等相關(guān)法規(guī)的完善方面起到拋磚引玉的作用，以上觀點，敬請各位同仁批評指正。
（來源：青島海事法院網(wǎng)站）
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