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| 合同訂立和履行的法律風險及其防范 |
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作者：本站律師編輯整理
出處：法律顧問網·涉外dl735.cn
時間：2008/8/20 15:40:00 |
合同，是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。公司作為獨立承擔民事責任的法律主體，其在生產經營過程中免不了要簽署各式各樣的合同，因而合同的法律風險與公司的經營活動息息相關，合同法律風險的防范也成為公司內部控制制度的重要內容。本文通過介紹公司對外簽署的合同常見的法律風險，探討對合同法律風險的防范。
一、合同的訂立與履行
（一）合同訂立的形式
訂立合同，可采用書面形式、口頭形式和其他形式。如法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式；當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。
（二）合同主體的資格
雖然合同訂立的形式可以不拘一格，但合同法對訂立合同的當事人卻有其主體資格要求。《合同法》第九條規定，當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。
因此公司對外簽署合同之前，需注意合同對方是否具有相應的民事權利能力和民事行為能力，是否具有實際履行合同的能力；如為委托代理，還需注意代理人是否經委托人合法授權，是否有合法的授權委托書。
（三）合同各方的權利與義務
依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。因此公司對外簽署合同后，需牢記己方的權利和義務，不輕易放棄己方的權利并督促對方依照合同履行義務以保障己方依法行使合同權力和取得合同利益；同時嚴格依照合同約定履行己方的義務，如常見買賣合同：買方負有按時付款義務；賣方負有按時保質交貨義務。
（四）合同的實際履行
清楚合同各方的權利和義務，才能保證合同正確地實際履行，才能在合同實際履行過程中及時發現對方的違約行為、保障己方的合法權益，才能在發現合同不可能履行或無法履行的情形下及時采取補救措施、減少己方的損失。
因此，在合同實際履行過程中，應時時對照合同約定的各方權利和義務，以合同約定為準繩，實際履行己方義務、切實享有己方權利。曾有人言：成熟的合同談判，在合同簽署后可將合同文本束之高閣，因為合同條款已爛熟于胸。
二、常見的合同法律風險
根據合同法律風險產生的時間，常見的合同法律風險大致有合同簽訂前隱藏的法律風險、合同簽訂時存在的法律風險、合同履行過程中的法律風險和合同產生糾紛時的法律風險。
（一）合同簽訂前隱藏的法律風險
這類法律風險往往表現為合同對方的主體資格和履約能力方面。因為合同簽訂前沒有對合同對方作必要的調查和了解，與主體資格有瑕疵的當事人或代理人簽署合同，最后導致合同無效或合同效力待定；或與履約能力有欠缺的當事人或代理人簽署合同，最后導致合同無法履行。
比如，A公司（買方）與B公司（賣方）簽訂《買賣合同》，A公司在簽訂合同后即向B公司支付合同定金。而B公司實際根本無能力生產合同約定的產品，欠缺履約能力。該案中A公司即發生合同簽訂前隱藏的法律風險，該合同無法履行不僅使得其采購計劃受影響從而影響生產計劃乃至銷售計劃，而且還可能因B公司在收取合同定金后假借經營不善破產而使得合同定金難以收回，公司將因該合同的法律風險而產生經濟損失。
（二）合同簽訂時存在的法律風險
這類法律風險往往發生在合同的內容與形式方面。合同內容方面，主要表現在合同內容違反法律強制性規定而最終導致合同無效，比如C公司要建設某項目，該項目按照規定必須要履行招標程序，但C公司未經招標直接與D公司簽訂《建設工程施工合同》，所簽合同依法應歸于無效。合同形式方面，主要表現在合同形式不齊備而使得合同隱藏法律風險，比如，合同約定產品質量標準單獨制作合同附件，但簽約時合同未附質量標準附件；又比如，合同對方公司未蓋章，雖有對方授權代表簽字但未取得合同對方公司出具的授權委托書，等等。
（三）合同履行過程中的法律風險
該類法律風險主要指在合同履行過程中發現對方喪失履行能力或對方出現其他可能違約情形，對方違約導致己方生產經營遭受重大影響；該類法律風險也包括在合同履行過程中因己方生產經營發生突發事件或投資戰略發生重大調整而可能發生己方違約需承擔違約責任的風險。
（四）合同產生糾紛時的法律風險
該類法律風險主要指在合同可能產生糾紛時應對措施不力而導致己方在日后訴訟中處于不利境地。
比如，E公司與F公司簽署《買賣合同》并支付合同定金，后雙方均未繼續履行合同，E公司因投資計劃調整不再需要原向F公司購買的設備，就向F公司致函說明要求終止合同，該案中E公司致F公司的函為一大敗筆，在訴訟中將可能給法官以E公司先違約的印象。
又比如，G公司與H公司的代理人I公司簽署《買賣合同》，但G公司只拿到H公司授權委托I公司的授權委托書傳真件，在合同簽署后至預見到可能產生糾紛期間均沒有及時補到授權委托書原件，該案中G公司在合同產生糾紛后如欲起訴H公司，可能在證據效力方面存在一定的瑕疵。
三、合同法律風險的防范
針對上述常見的合同法律風險，筆者認為可從以下五方面入手防范合同法律風險：
（一）減少、消除合同簽訂前的法律風險
該階段的工作主要是審查合同對方的主體資格和履約能力。目前，我公司的重大合同均先經招標程序審查對方的主體資格和履約能力，這是減少、消除合同簽訂前法律風險的有力措施。但是，筆者認為對于未納入招標范圍的小額合同，也應在簽約前審查合同對方的主體資格和履約能力，這樣，就能全面防范合同簽訂前的法律風險，做到“知己知彼，百戰不殆”。
（二）避免、杜絕合同簽訂時存在法律風險
該階段的工作主要是認真檢查合同條款是否正確完整合法、合同抬頭和落款是否正確齊全。目前，我公司的合同管理制度規定合同簽訂前送公司法律顧問審查，這是防范該階段合同法律風險的有力措施。
鑒于定金有法定罰則，筆者建議在簽訂合同時應慎重選用約定定金條款。以買賣合同為例，如己方為買方，考慮簽約后可能取消購買計劃時應在簽約時避免約定定金條款以免日后己方違約時無法收回定金；如己方為賣方，則要考慮簽約后己方可能不能按期交貨時應在簽約時避免約定定金條款以免日后己方違約時需雙倍返還定金給對方。當然，定金罰則也是雙刃劍，如確信己方不會違約而對方可能違約，則應要求約定定金條款以有力約束對方履約。
（三）注意、發現、解決合同履行過程中的法律風險
該階段的工作主要是圍繞合同雙方的權利義務進行。如發現對方可能違約，應通過行使法定抗辯權及時中止或終止合同，或通過行使法定解除權及時解除合同；如預見己方可能違約，則應及時與對方協商變更合同，取得對方的諒解而避免承擔己方的違約責任。該階段的工作很重要，合同經辦人員應及時收集相關信息供法律部門判斷合同履行情況處于何種法律情形，己方應采取何種正確應對措施。
鑒于該階段工作的重要性和復雜性，尤其法定抗辯權與法定解除權的行使需嚴格依照法律規定，因此筆者建議該階段的工作需認真咨詢律師或法律顧問，必要時可交由公司法律顧問專案處理，以免措施不當，反而陷于被動，尤其是給對方的函件一定要經律師審查后才可發出，在該類合同的履行過程中，該等函件比原合同還要重要。
（四）及時采取適當的補救措施，在合同產生糾紛時爭取主動權
該階段的工作主要是補齊證據和修正證據。需補齊證據的情況很多，比如原來未簽書面合同的要設法補簽書面合同，原來對方未簽收貨物的要設法讓對方補簽收，原來對方未開發票或收據的要設法讓對方補開發票或收據，原來未拿到合同原件的要設法拿到合同原件，原來未拿到授權委托書原件的要設法拿到授權委托書原件，前述該等原始文件如難以補齊則應設法讓對方出具說明確認相關交易的實際履行情況。需修正證據的情況較復雜，比如對方雖有簽收但貨物清單上無簽收，對方雖出具收據但收據上只有對方經辦人員（非法定代表人）簽字無蓋章，合同實際履行情況發生變更但未簽署變更協議，等等。
鑒于該階段工作的專業性和復雜性，尤其需修正證據的情況一般需專業人士方能發現，因此筆者建議該階段的工作應及早交由公司法律顧問專案處理，由公司法律顧問及時采取適當的補救措施，在合同產生糾紛時爭取主動權。
（五）重視法律文件的證據效力
雖然合同訂立的形式可以多種多樣，但各種形式的合同在發生糾紛后，不同形式的文件其作為證據的法律效力卻是不同，其中書面文件原件的證據效力是最好的，白紙黑字，最最清楚不過。如果是口頭的，對方可能“翻臉不認人”矢口否認；如果是傳真件，還需觀察傳真件上是否顯示對方公司名稱和電話號碼以及發送時間，如果沒有顯示，可能需到電信部門打印己方傳真機的收發記錄，否則對方也可能不予承認；如果是復印件，則除非對方自己承認否則法院將不予采信，但對方當庭承認的可能性可說是微乎其微。不僅僅合同，相關的法律文件也是如此。
各種法律文件包括合同、授權委托書以及合同履行過程中的貨物清單、簽收單、驗收單、發票等單證，也包括合同各方單方簽發的往來函件、通知，等等，都很重要，都將在合同產生糾紛時成為重要的證據。
鑒于法律文件的重要性，文件的保存也非常重要。合同經辦人員應小心保存各項法律文件，及時將重要文件歸檔保管，以在合同可能發生糾紛時能及時收集整理相關文件進行法律分析，在合同產生糾紛訴至法院時可不慌不忙地向法院提交相關證據文件。只有合法有效的充足的證據文件，你的訴訟請求才能言之有據，你的合法請求才能受法律保護。
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