關于房地產公司股權轉讓實務中的幾個法律問題
連續多年位居中國暴利行業之首的房地產行業，越來越成為更多資本的熱門投資方向，也使得房地產類公司的股權轉讓成為目前最為活躍的公司法律活動之一。由于這類公司的股權轉讓均涉及投資者的重大利益，使得我們不得不把它從一般公司的股權轉讓業務中單獨拿出來進行探究，畢竟，我們作為專業律師，要對我們的客戶擔負其重大責任。現就實踐中經常遇到的幾個法律問題提出如下意見。
一、股權轉讓法律概念分析
我們可以把“股權”通俗的理解為”股東權利”，那么股權轉讓即為股東權利的轉讓。
從公司法理論上說，股東因其出資而對公司享有股東權利，而這種權利是由自益權和共益權共同組成。所謂自益權即股東專為自己的利益而行使的權利，主要包括分紅權權、剩余財產分配權等。共益權則指股東為公司及包括其他股東在內的全體股東利益而行使的權利，主要包括提案權、表決權等。自益權的獲得是股東向公司投資的最終目的，是共益權的價值基礎，而共益權的行使是實現自益權的手段和保障，兩者有機結合形成完整的股東權利。
其實，按照我國新公司法規定，“股權轉讓”專對于有限責任公司而言，公司法第七十二條規定：“股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分股權。”；而對于股份有限公司，股權轉讓則被稱為“股份轉讓”。公司法第一百三十八條規定：“股東持有的股份可以依法轉讓”。因現實中的房地產公司大都是有限公司，故我們在此僅以有限公司為例展開討論。
二、房地產公司股權轉讓價款的確定
對于公司股權轉讓價款如何確定的問題，在實務中往往引起轉受雙方較大爭議，但在我國公司法制度和相關法律制度中，并沒有明確性規定和強制性規定。從行為的法律性質來看，股權轉讓實質上也是一種買賣合同行為，按照合同法的等價有償原則，應當對股權價值進行財務上的評估，而這個價值一般都會指向公司的凈資產即公司資產負債表上的所有者權益數。但是，評估價值僅僅是一種評判和估計的價值，只能作為一個重要參考，在交易實踐中雙方還要考慮各自因素討價還價，也屬正常。因為這種評估價值主要反映的是公司的現有資產價格，而股權的價值不僅體現企業資產的歷史和現狀，主要還應體現企業的未來收益，因此股權轉讓價格的確定應考慮企業的動態盈利能力。
房地產公司在股權轉讓時，由于可能存在在建工程的價值評估和未來收益預測，商品房銷售采用按揭貸款方式，房地產公司與按揭銀行間事先簽有回購協議條款，購房者能否在10年至20年間的還款期限內完全履約，商業利益風險如何，房地產公司現有土地、房屋價值走向如何，等等問題，因此，應根據房地產法律制度的有關規定進行科學評估，解決相關法律問題，最后確定股權轉讓價格。當然還要考慮潛規則發生的潛在費用，因其不是公司法律問題在此不述。
三、股權轉讓協議簽訂后的股東變更登記問題
股權轉讓協議簽訂后沒有辦理股東變更登記是否影響協議效力的問題，在過去的實踐中存在不同看法。
有人援引《合同法》第四十四條第二款的“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”，以及舊《公司登記管理條例》第三十一條之規定的“有限責任公司變更股東的，應當自股東發生變更之日起三十日內申請變更登記，并應當提交新股東的法人資格證明或自然人的身份證明”，從而認為沒有辦理股東變更登記的就是股權轉讓協議無效。而另有人則援引最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第九條規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”司法機關一般會采信后一種觀點。
還有人認為這種法律上的“不明確”屬于立法漏洞，并期待對公司法修改時明確股權轉讓協議應登記生效，但這種期望隨著新公司法及配套法規的出臺而未能實現。新的《公司登記管理條例》第三十五條規定：“有限責任公司股東轉讓股權的，應當自轉讓股權之日起30日內申請變更登記，并應當提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。”雖然表述上有所變動，但仍不能滿足合同法司法解釋的無效認定條件。
其實，從公司股權的特殊法律屬性考慮，要求明確股權轉讓協議必須登記生效的想法是一種違背私法意思自治原則的想法。而《公司登記管理條例》屬于對公司的行政管理和約束規范，不應介入平等主體間的交易活動。換一種說法就是，股權轉讓協議因雙方協商簽訂而生效，屬于轉讓雙方自由的法律行為，而要求公司進行股東變更登記是國家對公司作為企業法人進行管理的行政要求，這里的公司是獨立于股東的一個法律主體。兩者屬于不同法律范疇。因此，是否進行股東變更登記不影響股權轉讓協議的效力，如果轉讓某方不提供股東變更所需資料，另一方可以要求其履行協議并承擔違約責任，另外，筆者認為公司也有權要求其提供所需資料以避免違法帶來公司的損失。
實踐中，雖然股東變更登記不會影響股權轉讓協議的效力，但是不依法進行變更登記則會使公司受到行政處罰，形成不必要的損失和糾紛。因此，筆者建議，在股權轉讓過程中，轉讓雙方均不要存在僥幸逃避法律責任的想法，依法協助公司進行相應的變更登記。
四、股權轉讓中股東的優先購買權如何行使的問題
新公司法第七十二條規定：“（有限公司）股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。
該條明確規定了公司股權轉讓中公司原有股東在同等條件下具有優先購買權。但該優先購買權如何行使，實務中有很多問題值得探討。有這樣一個案例：某房地產公司有甲乙兩名股東，甲擁有55%股權，乙擁有45%股權。甲因要到外地發展，決定將55%股權轉讓，起初乙并無購買意向，甲便與丙談好股權轉讓價格，丙愿意購買甲的股權，從而取得該房地產公司的控股權。但甲正式征求乙的意見時，乙提出要行使優先購買權，但只購買甲10%的股權，從而對公司控股，甲可以將其45%股權轉讓后給丙。但丙提出要買就買55%的股權，否則不買。甲乙丙三方協商未果，引起糾紛。
該案所涉及的法律問題是：股權轉讓中的優先購買權能否針對轉讓方的部分股權行使
鑒于法律沒有明確規定，學界爭議較多，有人認為：公司原有股東可以對轉讓股東的部分轉讓股權行使優先購買權。理由是：第一，從法律規定看，公司法規定了股東的優先購買權，但并未禁止股東部分行使優先購買權的情況。第二，從立法本意看，公司法之所以規定股東（下又稱原股東）享有優先購買權，目的就是為保證原股東可以通過優先購買權的行使，實現對公司的控制權，維護其既得利益。提供這種保護的立法依據：一是根據有限責任公司兼具有資合與人合的性質。其人合的性質要求公司股東之間具有很強的合作性。當股東向股東以外的人轉讓股權時，在新股東與原股東間能否建立起良好的合作關系，將對原股東的利益產生重大影響。為維持公司之“人合”特征，立法賦予原股東優先購買權，以便其選擇是否接受新股東的合作。二是對原股東對公司貢獻的承認，是保護原股東在公司既得利益的需要。公司是原股東經營發展的，當股東發生變化時，應當優先考慮對原股東既得利益的維護，其中便包括對公司的控制權利；如果法律不是將原股東對公司的控制權列入優先考慮范圍，根本就不會賦予其優先購買權。對公司的控制權既包括對原有控制權的維護，也包括對新控制權的優先取得。當部分行使優先購買權就可以取得對公司的控制權，或足以維護其既得利益時，原股東沒有必要收購全部轉讓的股權。對部分行使優先購買權的承認，應當包括在立法本意之中。第三，有限責任公司的股權是可分物，法律允許對其分割、部分轉讓。出讓的股東可以出讓部分股權，受讓的股東也可以受讓部分股權，優先購買權當然也就可以部分行使。在實踐中，確實存在股權受讓方為取得公司的控制權才同意受讓股權的情況。這時，股權轉讓的標的物已經變為隨特定比例股權而存在的公司控制權，從這個意義上講，標的物具有不可分的性質。但是，如前所述，在公司控制權方面，法律是優先保護原股東利益的。優先購買權的行使順續在先，其地位要高于為取得公司控制權的非股東受讓方的利益。所以，原股東對優先購買權是全部行使還是部分行使，完全可以自行選擇，不應受制于受讓方取得公司控制權的利益。對原股東的優先購買權而言，轉讓的股權仍然是可分物。筆者亦同意上述觀點。
但實踐中，當由于原股東主張部分行使優先購買權而使股權轉讓無法進行時，如果擬轉讓股權的股東堅持退出公司，就只能尋找新的受讓方，或者解散公司進行清算，甚至因此可能使公司陷入僵局。因此，在實踐中應當充分考慮和好好設計轉讓方案。
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