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商業秘密民事案件訴訟指南

1、作為原告的訴訟指南

 

1.1 明確被告

當事人應該認識到，怎樣選擇與確定被告是提起訴訟的第一步，也是很重要的一步。

1.1.1 將跳槽職工與其所在單位列為共同被告

當事人應注意到，該方案的優點是：能更好的獲得賠償并能夠比較徹底的解決問題；缺點是：容易讓跳槽職工與其所在單位團結起來，從而增強被告方的對抗力。

1.1.2 僅將跳槽職工列為被告

當事人應當注意到，僅將跳槽職工列為被告，能較好的將其孤立，利于在適當的時候與其和解或調解；不利之處是，僅將跳槽職工列為被告，其賠償能力有限，且不足以讓其所在單位停止使用原告的商業秘密。

1.1.3不涉及跳槽職工時，將侵權（人）單位列為被告。

 

1.2 明確管轄地及管轄部門

1.2.1管轄地

當事人可按實際情況選擇在被告所在地或侵權行為地進行起訴，級別上一般由中級人民法院或者經批準的基層法院管轄。需提醒當事人注意的是，侵權行為地包括行為地也包括行為結果地，行為地包括生產行為地也包括銷售地或允諾銷售地，結果地即為結果所在地但不能直接理解為原告所在地。

1.2.2 管轄部門

在侵權人同時又是權利人職工的時候，有關商業秘密糾紛往往會遇到勞動仲裁部門以“涉及商業秘密侵權糾紛應該由法院管轄”不予受理，法院又以“涉及勞動糾紛”也不予受理的尷尬局面。對此，一般的做法是，單純涉及商業秘密糾紛而不涉及其他勞動糾紛的案件應由法院直接受理，涉及商業秘密糾紛也同時涉及其他勞動糾紛的應由勞動仲裁部門受理。

 

1.3 考查訴訟時效

1.3.1 知道或應該知道侵權行為之日起兩年內，可主張所有侵權損失。

1.3.2 知道或應該知道侵權行為之日起已過兩年，只能主張起訴之日前兩年內的損失。

 

1.4 確定訴訟請求

當事人可視具體情況，提出以下訴訟請求：

1.4.1 停止侵害（適用于起訴時侵權行為仍在持續的案件）

1.4.2 賠禮道歉、消除影響（適用于侵權并致權利人信譽受損的案件）

1.4.3 賠償損失（適用于侵權并造成損害的案件）

1.4.4 返還財產（適用于侵權人占有了權利人附有商業秘密信息的物質載體的案件，例如：技術圖紙等）

 

1.5 準備證據

1.5.1 證明原告商業秘密存在的證據

1.5.1.1 有一定的技術、經營信息存在及其具體內容，該信息系原告所有或擁有合法使用權（依據最高法院的司法解釋，獨占許可被許可人可以直接提起訴訟；排他許可的被許可人可以與權利人共同起訴或者在權利人不起訴的情況下單獨起訴；普通許可的被許可人可以與權利人共同起訴，或者經權利人書面授權而單獨起訴）。

1.5.1.2 該信息已經原告采取保密措施。

1.5.1.3 該信息具有實用性，且能為原告帶來現實的經濟利益或潛在的競爭優勢。

當事人應該注意到，信息的存在及其管理性是需舉證證據中的核心，證明標準也比較高；而有關實用、價值性的證明一般都比較容易，證明標準也比較低，有時甚至因為是“顯而易見”的而不要求舉證；有關非公知性的證明責任無需由原告承擔。

1.5.2 證明被告侵權行為的存在

當事人應該注意到，關于侵權行為是否存在，原告負有舉證責任，但其證明標準較低，一般只需證明到被告有接觸商業秘密的機會或能力即可。

1.5.2.1證明被告占有、使用或披露的信息與原告的商業秘密信息相同或相似。

有關該方面的證據，當事人可自行委托或申請法院委托科委或有關機構進行鑒定。

1.5.3 證明原告所花費用及損失的存在與數額。

1.5.3.1費用：包括聘請當事人的合理費用及調查所化費的合理費用。

1.5.3.2損失：原告損失可以計算的以原告損失為準，無法計算的以被告獲益為準；

兩者均可計算且被告獲益高于原告損失的，按被告獲益計算，因為被告獲益也即被告侵權行為對原告市場利潤的排擠，所以據此認為被告獲益即原告損失也是可以的；兩者均無法確定的，按法定賠償，具體可參照專利侵權的損失計算方法來確定。

1.5.3.2.1原告損失

原告銷量的減少或被告的銷量（以兩者間高者為準）乘以原告利潤加上因侵權而致的商業秘密價值的降低(商業秘密未被完全公開)，如侵權導致商業秘密被公開，則可依據商業秘密的評估價值的來確定損失的賠償，具體可根據研發成本、實施該商業秘密的手藝、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素來確定。

1.5.3.2.2被告獲益

侵權產品銷量乘以因使用商業秘密而帶來的利潤。

1.5.3.2.3法定賠償

按照《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條　的規定，“確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行”，即按照50萬元以下的標準來確立。

 

1.6 向法院提出訴訟證據保全申請

當事人應該認識到，向法院提出訴訟證據保全是該類案件中原告獲勝的重要保障，具體方式可采用訴前證據保全也可采用訴后證據保全。

1.6.1訴前保全

需要說明的是，從保護原告利益以及為防止被告毀滅證據角度來看，采用訴前證據保全應該是首選的方式，遺憾的是，目前立法及實踐中關于訴前證據保全的受理條件及程序均缺乏明確的規定，一般情況下，要法院受理訴前保全的申請是有一定難度的。

1.6.2 訴后保全

與訴前證據保全相比，訴后證據保全有明確的法律依據，法院的受理條件與程序也較為明確，所以對于提出的申請，法院一般都會受理。為了保證保全的實現，法院一般也都會采用先保全同時送達訴狀或后送達訴狀的辦法進行操作。一般應對以下證據提出保全：

1.6.2.1關于被告有侵權行為的證據。比如，被告持有原告客戶名單、技術資料的事實等。

1.6.2.2關于被告獲利情況的證據。比如，被告的生產、銷量、利潤等財務資料。

 

1.7 向法院提出采取臨時措施的申請

當事人應該認識到，訴前向法院提出采取臨時措施的申請，是防止商業秘密進一步擴散防止損失擴大的有力保障，具體法律依據可適用《民事訴訟法》中關于先予執行和財產保全的條款。

需要注意的，實踐中怎么操作，法院是不是同意做這樣的措施，這是一個難題，需要在個案中予以把握。

 

1.8 撰寫訴狀

當事人在撰寫訴狀時應注意，商業秘密侵權案件，往往會涉及到侵權之訴、違約之訴競合，其二者只能擇一，且法律適用、法律后果、管轄都會有所不同，因此，在訴狀撰寫時應視具體案情，或者將訴由明確，或者先請求面寬一點，等到法庭上合議庭要求明確時再來選擇。

 

1.9 特別提示

當事人應該注意到，無法證明商業秘密的構成常常是原告敗訴的原因之一，因此，在案件所涉信息是否能構成商業秘密并不非常明了時，應該考慮可否選擇“合同之訴”（以違反保密協議為由）、“侵犯著作權”、“不正當競爭”等其他案由，或許退一步反而能更好的達到訴訟目的。

 

2、作為被告的訴訟指引

 

2.1以原告的信息并不構成商業秘密為由進行抗辯

2.1.1訴爭信息已為公眾所知悉（社會大眾或該行業中的普通人員可比較輕易的通過公開的手段取得），例如：

該信息已在國內外的書籍、報刊等媒體上公開；

該信息已被國內有關產品所公開；

經有關機構鑒定，該信息已是行業內通知技術。

2.1.2 訴爭信息不具有實用性、不能為權利人帶來經濟利益，即該信息僅在理論上成立，目前尚無法將其應用到實際當中，不具有實用性，也不能給原告帶來潛在的競爭優勢。

2.1.3 訴爭信息未經權利人采取保密措施或雖采取了保密措施，但顯然不足以保護該信息的秘密性，不足以讓他人知道該信息乃秘密信息。

 

2.2 以侵權行為不存在為由進行抗辯

2.2.1被告使用的信息與原告的信息不相同也不相似。

關于這一點，當事人可采用“密點對照”的方法進行分析，即將原告主張的秘密信息中的要點與被告使用的信息中的要點進行對照，以論證兩者間的相同及區別點。當然，當事人也可直接申請有關機構對此進行鑒定。

2.2.2被告沒有可以接觸到原告信息的條件與可能性。

2.2.3被告的信息有合法來源，比如：

使用已經原告許可同意；

使用系從其他第三方善意取得，而且從未收到原告關于不能使用該信息的通知；

被告使用的信息系被告自己獨立取得的，與原告信息無關；

被告使用的信息系通過反向工程等其他合法方式取得的；

被告使用的信息來源于公開信息。

2.2.4被告所使用的信息是被告作為職工為原告工作時自然的也是不可避免的積累起來的經驗，它已經成為被告個人價值與人格中不可分割的一部分，被告以其為他人工作并賴以謀生，并不侵權。關于這一點，需提請當事人注意的是，對于被告故意采用記憶的方式帶走原告信息并披露或使用的，實踐中一般仍認定其為侵權行為。

 

2.3 以損害不存在或數額計算沒有依據為由進行抗辯

2.3.1原告銷量減少的計算不正確。比如：銷量減少還有其他市場因素等

2.3.2原告的利潤計算不正確。比如：將未使用商業秘密產品的正常利潤與因使用商業秘密信息而增加的利潤相混淆。

2.3.3損失的計算方式不對。比如：多重標準疊加計算。

2.3.4法定賠償不合理。