劉俊海教授談《公司法》
2009年6月28日，人民大學法學研究所劉俊海教授在南京文化藝術中心為江蘇律師帶來了一場含金量極高的《公司法》講座。
劉教授主要談了公司法的六大核心問題以及當前經濟危機情況下如何創建服務型人民法院的問題。我根據我的體會總結如下，供大家批評。
一、股東資格確認問題
1、關于股東資格認定的一個小案例
劉教授舉例說，黃某交付280萬元給鄭、蔡二人開辦公司，三年后，黃某要求鄭蔡二人承認其股東資格未果，起訴，請問，誰是真正的股東？
劉教授認為，如果黃某是借款給鄭蔡二人，顯然，黃某不是股東；如果黃某與鄭蔡二人簽訂了股權信托協議，則應當認可黃某的股東身份，屬隱名股東；但實際情況是，鄭蔡二人出具的收條是這么寫的“今收到黃某交來人民幣280萬元，鄭某、蔡某、年 月 日”，這張條子無法認定黃某出資，不能確認黃某的股東資格。
2、股東資格認定的三類證據
劉教授認為，在確認公司股東資格案件中，可以據三方面的證據來判斷：
A、源泉證據，這類證據如出資證明，以及繼受取得的源泉證據，如繼承、離婚、析產、贈與協議等等。
B、推定證據，如股東名冊。推定證據可以被源泉證據推翻。
C、對抗證據，如工商登記資料，對抗證據只起到對抗第三人的效力。
其實在民商事訴訟中，劉教授所稱的三類證據，對我們理清事實脈絡，研究訴訟對策也是非常有啟發的。
3、用《信托法》解決隱名股東問題
對于隱名股東問題，劉教授認為，可以用《信托法》來解決、解釋。隱名股東要防范法律風險的策略是，由名義股東把代持股權的事實書面告知一些利害關系人，表明自己只是名義股東。當然，這一建議，筆者不敢完全認同。這種做法實在不經濟，沒效率，而且效果也談不上好。
4、股東除名的程序要求
有限公司的股東不履行出資義務，或者不完全履行出資義務，其他股東是否可以通過股東會決議方式將未出資股東除名，即剝奪其股東資格呢？
對于其他股東而言，可能權衡利弊，采取兩種方式解決這一問題。公司經營很好，不希望瑕疵出資股東行使股東權，那么，他們可能設法除名。除名的程序：其他股東向瑕疵出資股東進行催告，要求其在合理期限內交付出資，逾期可以決議除名；在公司章程中預設對瑕疵出資給予除名的規定。根據現行公司法規定，瑕疵出資股東只能按實際出資比例行使股東權利，這也是一種限制。
公司經營不好，負債了，其他股東可能不希望瑕疵股東被除名，而希望把他拖進來承擔責任。那么，其他股東可以要求瑕疵出資股東繼續履行出資義務。而且，“補交出資”不受“訴訟時效”制度的限制。
5、股東資格可否繼承
劉教授認為，在章程沒有其他約定情況下，股東資格應當可以繼承。《公司法》第76條有規定。
二、小股東權利救濟和保護
1、小股東為何“小”？
三個因素產生了“小”股東，信息不對等；財力不對等；成本外部化方式不對等。
2、小股東有五項權利：
查賬權；轉股權；分紅權；退股權；解散公司的訴權。
A、查賬權，是不是只能查會計賬簿？能不能查原始憑證，比如發票？
對此，公司法的查賬權應作擴大解釋，原始憑證是會計賬簿的基礎，應當允許小股東查閱。
“前”股東是否可以要求再查賬？有的股東因為受欺騙，低價轉股，一旦醒覺，可能要求查看公司實際經營情況，以確定轉股是否被欺騙。那么，前股東有權查賬嗎？根據《合同法》后合同義務的法理，應當允許前股東查賬。
B、大股東把持股東會，拒不分紅怎么辦？
目前，國內司法實務傾向司法權不介入股東內部事務，不支持司法上的分紅權。
C、解散公司訴權
《公司法》第183條規定，公司“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部表決權10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司”，這里“經營管理發生嚴重困難”如何理解？
“經營管理困難”不應當理解為財務上的困難，應突出“管理”上的困難，也就是公司陷入“僵局”，（可能是股東不合引起的），這樣，應當允許部分股東訴訟解散公司。
三、股權轉讓問題
1、劉教授認為，市場風險會轉化為道德風險，道德風險會轉化為法律風險。并舉例說明這類道德風險確實存在。
劉某十年前與徐某（外籍人士，外資）合資成立公司，后徐某退出得股權轉讓款200萬元。但二人沒有去工商局登記。徐某將200萬元又設立自己的公司。十年后，劉某公司經營非常好，盈利是十年前的幾百倍。可惜劉某與家人發生析產糾紛，劉某表示，那200萬股權不是自己的。隔墻有耳，徐某隨即計上心來。
徐某與自己開設的公司打了場官司，公司是原告，徐某是被告，公司訴徐某欠公司200萬元，徐某在法庭上對原告所訴一一認可。旋即法院作出判決，并應徐某公司申請，旋即，也是旋即，由法院執行局出面，到工商局，將劉某公司中徐某名下200萬股權凍結！！徐某真實目的，不過是想以登記未變更為由再次占有200萬股份！
但，隨后，劉某的律師也急急趕到工商局，說，200萬股份不能讓法院凍結。為啥？原來劉某和徐某簽訂轉股協議后一直沒有去外資委辦理批準手續。根據規定，涉及外資的股權轉讓協議需要外資委批準才能生效。剛剛，就在200萬股權被法院凍結時，劉某向外資委申請批準股權轉讓協議的批復下來了，劉、徐之間的股權轉讓協議生效了！
雖然，徐某股權轉讓后未在工商局登記，根據前述對抗證據的原理，徐某的公司不能繼續要求凍結不屬于徐某的股權。而且，從善意第三人角度談，徐某的公司是徐某設立，不可能屬于善意第三人地位！
2、另外一個有意思的問題：股權轉讓導致有限公司股東超過50人怎么辦？工商局能予登記嗎？
有限公司股東不超過50人，是《公司法》第24條的規定，而這一條在第二章“設立”中！但，股權轉讓不是出現在設立過程中，所以，對因股權轉讓股東超過50人的，不受《公司法》24條的約束！工商局應當予以登記。我覺得劉教授這樣的解釋對我們如何使用法律，使用法條，很有啟發！
3、股權轉讓協議無效，怎么辦？
股權轉讓后，公司盈利了，也就是賺了，歸公司所有！股權轉讓后公司虧損了，虧，也是公司的！也就是說股權轉讓協議無效的，無論公司盈虧，都是公司承擔、繼受！但因為道德風險給公司造成損失的，公司可以要求賠償。當然，公司賺錢情況下，基于公平原則，對買受人應當給予一定補償，畢竟買受人也是有付出的。劉教授建議按高管的待遇給予報酬。
四、揭開公司面紗問題
這里，劉教授舉一個母子公司人格混同的案例。某外國公司起訴中國一母公司及其子公司，理由是母子公司人格混同，母子公司應當承擔連帶責任。外國公司提供的證據是：一張名片，上面是子公司的名稱，但職務是母公司的職務；母子公司同在一棟辦公樓辦公；使用一部電話主機；與子公司發生的業務，母公司卻付款給外國企業；母子公司的領導就與外國公司業務問題開了一個黨群聯誼會，母公司將會議紀要給了外國公司。外國公司基于上述證據認為母子公司人格混同，應當承擔連帶責任。母子公司的代理律師反駁：名片問題是翻譯失誤；同一辦公樓說明不了問題，現在租用一個辦公樓的公司多了，難道都要承擔連帶責任？使用一部電話主機只是為了便利；母公司付款，呵呵，外國公司“狗咬呂洞賓，不識好人心”，母公司的義舉怎能視為一種義務呢？母子公司一起開會，更不能說明問題，它是一個黨群聯誼會嘛！當然，母子公司的律師雄辯滔滔，但劉教授作為首席仲裁員，還是判母子公司人格混同！！
另外一種人格混同，就是股權資本顯著不足！就是股權資本與債權資本不成比例，就是俗話說的“小馬拉大車”。比如有的開發公司，注冊資本1000萬，但動輒開發幾個億的物業，如果開發公司嚴重虧損，債權人可以起訴開發公司及其股東，要求雙方承擔連帶償債責任嗎？劉教授認為，股權資本顯著不足，股東與公司人格混同，應當承擔連帶責任。
在目前的司法實踐中，揭開公司面紗有何規則呢？劉教授認為，對自愿之債型的受害人，可揭可不揭的，不揭。為啥？自愿之債的受害人有盡職調查，信息來源充分，結果還是愿意接受，怪誰呢？銀行就是這樣的受害人。
對侵權型的受害人，可揭可不揭的，應當揭！因為侵權型受害人信息來源不充分，沒有盡職調查，應當公平公正保護他的權利。
揭開公司面紗，應當由審判程序來做，而執行程序不宜認定，這樣會剝奪當事人的訴權，否定二審終審制。
五、公司擔保的決策程序問題
劉教授認為，公司可以對外提供擔保。提供擔保問題，可以在公司章程中約定，章程沒有約定的，應當由股東會作出決議！
六、公司的社會責任
公司應當承擔社會責任。雖然，在法律上，公司是贏利性組織，但，如果不能承擔應當承擔的社會責任，公司長久看也不可能贏利。三鹿奶粉就是一個例子。就像一個人，沒有信仰，沒有最基本的做人的原則，這個人就不能立信于世，立足于世。在今天金融危機形勢下，公司更應當有社會責任感，有擔當！
七、其他方面
目前，公司爭訟有如下特點：數量逐年攀升；類型全面開花，但以股權爭議為主；法理含量高的公司爭訟案件出現；爭訟當事人多樣化，但以自然人為主；公司爭訟的調解難度非常大；撤訴比例大；裁判者的素質有待提高。
根據《合同法》規定，違反法律法規的合同無效。那么，違反部門規章的協議是否有效呢？劉教授認為，如果部門規章保護國家和公共利益，應認可其效力。比如部門規章規定不得通過互聯網發行彩票，那么，當事人之間約定通過互聯網發行彩票的協議就應當是無效的。
另外，劉教授還就當前形勢下，如何建設服務型人民法院談了很多。比如，在民商事審判中，在法律法規沒有規定情況下，能否適用商事習慣呢？商事習慣能否成為法律、法理的補充？在建設服務型法院時，法院要尊重當事人自治；調解時注意防范道德風險，防止原告與被告的惡意串通損害案外人的利益；對舉證責任分配，要注意公平，要根據證據遠近原則進行合理分配。法院應做到有案必立！拿破侖時代的法國民法典已經明確了這一點。德國民法典雖然沒有明確，但實踐中是踐行這一原則的。法院不得拒絕審判！
劉教授認為，宋魚水法官的“勝敗皆服”太有高度，人民法院起碼應做到“服務為本，裁判清明”！
劉教授很多觀點，在我們這些忙于實務的律師看來，并不能完全照辦，但法學大家帶給我們的啟迪還是非常豐富的。做律師，要學中做，做中學，律師不能放棄學習！否則，不僅是對自我的不負責任，也是對委托人的不負責任！（完）
