一、 電子聊天（E-chat）的技術背景
電子聊天（E-chat）實際上是一種以文字、語音為主的即時信息交流。
網絡即時通訊（Instant Messaging）的原理（以QQ為例，QQ是即時通訊的實現形式之一）：
我們經常聽到TCP/IP和UDP(用戶數據包協議)這兩個術語，它們都是建立在更低層的IP協議上的兩種通訊傳輸協議。前者是以數據流的形式，將傳輸數據經分割、打包后，通過兩臺機器之間建立起的虛電路，進行連續的、雙向的、嚴格保證數據正確性的文件傳輸協議。而后者是以數據包的形式，對拆分后的數據的先后到達順序不做要求的文件傳輸協議。 QQ就是使用UDP協議進行發送和接收“消息”的。當你的機器安裝了QQ以后，實際上，你既是服務端（Server），又是客戶端（Client）。當你登錄QQ時，你的QQ作為Client連接到騰訊公司的主服務器上，當你“看誰在線”時，你的QQ又一次作為Client從QQ Server上讀取在線網友名單。當你和你的QQ伙伴進行聊天時，如果你和對方的連接比較穩定，你和他的聊天內容都是以UDP的形式，在計算機之間傳送。如果你和對方的連接不是很穩定，QQ服務器將為你們的聊天內容進行“中轉”。其他的即時通信軟件原理與此大同小異。如下圖所示：
即時通信原理示意圖
1、從QQ服務器上獲取好友列表，以建立點對點的聯系；
2、用戶（Client1）和好友（Client2）之間采用UDP方式發送信息；
3、如果無法直接點對點聯系，則用服務器中轉的方式完成。
IM（Instant Messaging）軟件的歷史并不久遠，四位以色列籍的年輕人，在1996年11月推出了全世界第一個即時通訊軟件ICQ，取意為“我在找你”——“I Seek You”，簡稱ICQ。90年代ICQ傳入我國以后，派生出 了OICQ、PICQ、PCICQ等幾十種ICQ工具軟件，其中深圳騰迅計算機技術公司開發的OICQ(open ICQ)是國內第一個中文的ICQ 。①
二、電子聊天記錄（以QQ為例）的法律歸屬
（一）電子證據的學理認識：電子證據三分法
1、應對電子證據做狹義概括
對電子證據的認識是一個過程，它是隨著技術的發展和其在訴訟中的應用而不斷完善的。在此過程中曾基于不同角度出現過多種電子證據概念，例如有不同的學者從電子證據的內容[1]、電子證據的地位[2]、電子證據的表現形式[3]以及證明力[4]不同方面分別進行了定義。
而筆者認為，由于電子信息技術的生命與核心在于不斷地發展和創新，從而導致電子證據或以電子技術為基礎的一系列證據難以形成一個相對單獨完整的定義。要在進行此類訴訟證據的研究中避免發生認識上的錯誤，對電子證據的概念做出準確表述既要考慮現實又要顧及發展，既要考慮學術又要顧及司法實踐。對此，筆者比較認同學者常怡、王健的觀點，即：鑒于電子證據本身的靈活性，對其內涵的界定有所限制，盡量避免電子證據與視聽資料、書證等傳統證據形式在外延上的過多交叉。從我國訴訟法的證據體系來看，從狹義上理解電子證據應更為適宜，即界定范圍應為與電子計算機緊密聯系的那類證據。
2、電子證據三分法
對電子證據進行正確的學理認識的關鍵：既要認清電子證據與傳統證據的真正差異，又要看電子證據的出現是否突破了我國現有的證據分類和證明機制。如果證明機制相同，則應歸入同一種證據；如果證明機制不同，則應劃歸不同的證據種類。顯而易見的是電子證據與傳統證據相比，不同之處在于信息的形成、載體和表現形式方面，其并未創造一種全新的證明機制。這就決定了電子證據并非一種全新的證據，而是在高科技沖擊下的傳統證據的新形式。因此，對應于傳統證據七分法，筆者認為基于對電子證據概念的狹義理解來判斷，電子證據只存在電子物證、電子書證、電子視聽資料三種。
電子物證即英美法系國家的學者所說的電子形式的“實在證據 (Real Evidence)”，它是以電子信息的存在與狀況來證明案件事實的。電子物證可能在很多場合出現。例如，“黑客”犯罪中，入侵者在所侵入計算機系統中留下的關于自己計算機的電子“痕跡”即為電子物證，因為這種“痕跡”系計算機自動生成的，而且是以其存在狀態來證明案件事實的。②再比如在一些高科技犯罪中，犯罪嫌疑人通過在已有電子設備上附加電子裝備來獲取非法利益，附加的電子裝備也是電子物證。③目前國內有些用戶在通過電話撥號上網或者是通過中國電信的 ADSL 寬帶上網時，系統服務器會給用戶隨機分配動態 IP 地址，在這種情況下，動態 IP 地址可以反映計算機在網絡上的物理位置，也可以視為電子物證。
電子書證(Electronic Document Evidence)：是以電子形式記載的，以其內容來證明案件事實的證據。相對于傳統書證，電子書證的載體是磁盤、光盤等，記載的方式是 2 進制下的“0”和“1”按編碼規則的排列組合。電子郵件和電子商務中的電子數據交換（Electronic data exchange）是典型的電子書證。在必要的時候，電子書證可以轉化為傳統書證。例如客戶在自動柜員機（ATM）上取款的每次信息輸入都作為電子書證予以保存，取款完畢后，自動柜員機會根據客戶的要求打印回執，打印輸出的回執就是電子書證轉化后的傳統書證。此外，手機短消息也可以認為是電子書證。例如2003年4月27日，廣東警方破獲了利用手機散布“非典”謠言短消案，違法嫌疑人利用手機編寫了內容為“中國衛生部告知：非典型肺炎突破一萬例，‘五一’節放假一天，請把信息轉發給10個用戶，您的手機賬戶上將獲得 188 元話費，我剛試過是真的，快傳。”的謠言短消息，這里的謠言短消息就是電子書證。
電子視聽資料(Electronic Audio-Visual Material)應與傳統視聽資料作以下區分：一件視聽資料證據,雖然基于各種原因使用了電子計算機，但這種使用并不是該視聽資料生成所必需的，那么其仍然只能算是傳統的視聽資料。比如司法實踐中廣泛使用的多媒體示證方式，由于計算機的使用只是為了將各種證據進行編排，便于示證，各種證據的生成不以計算機為必備要件。其采集、審查手段也未發生任何變化，故并未改變原證據的性質，不應視為電子證據。再比如數字類攝影設備如數碼相機,由于現在大多數數碼相機使用了芯片, 具有如剪接、旋轉、翻面等一些簡單的圖片處理功能，不借助電子計算機也能獨立生成和存儲影像,這時電子計算機也僅充當一個圖片深加工的角色,這類數字攝影設備的攝制內容就不應作為電子證據看待。[5]
（二）電子聊天記錄內容的法律歸屬
由于當時技術條件的限制，最初的電子聊天軟件功能單一。時至今日，聊天軟件已更新換代多次，它的功能也日漸強大，以最新的QQ版本為例：它集文字聊天、語音聊天、視頻聊天于一體，還可以和手機綁定實現手機與電腦的即時聊天。加上它的“文件傳輸”功能和相關軟件的輔助，使得QQ聊天內容不單限于文字，體現出一定的復雜性。
文字聊天記錄：對文字交流的記錄，是電子書證�，F在QQ的文字交流內容至少包括中文、外文、圖片、能反映聊天者意思的網絡語言④等等。
語音聊天錄音：由于QQ聊天軟件不自動錄制語音聊天內容，所以難以固定形成證據。但是在某些情況下（如網絡警察取證、取證陷阱）借助一些網絡錄音軟件（如Total Recorder v3.4se）很容易錄制語音聊天內容,并可壓縮保存成MP3格式，也可制成光盤。固定下來的語音聊天記錄是電子視聽資料。因為，語音聊天的記錄過程中，錄音軟件的功能應用使計算機成為必需，計算機不只是錄音機的替代物。在我國，證人證言和當事人陳述是一種即時性的向偵查機關、司法機關做出的陳述。而語音聊天錄音是對過去的一種記錄，所以它不屬于傳統證據中的證人證言和當事人陳述。
視頻聊天錄像：與語音聊天類似，QQ聊天軟件不自動錄制視頻聊天內容，但可以借助一些軟件(如QQ視頻錄像機v24.0) 來錄制。基于上面提到得原因，固定下來的視頻聊天是電子視聽資料。
電子聊天中的傳統證據：由于有 “文件傳輸”功能的存在，電子聊天記錄中有可能涉及到傳統證據。如對已有的Word文檔、影音文件的傳輸，計算機和網絡只是一個橋梁，對傳輸的文件沒有任何影響。所以他們屬于傳統證據中的書證和視聽資料。
三、電子聊天記錄證據可采性認定規則設計
（一） 電子證據的可采性標準
依照我國學理主流意見，某一證據必須具有關聯性、合法性與真實性才能作為定案的依據，電子證據亦必須經過真實性、關聯性與合法性的檢驗。
1．真實性
電子證據本質上是數字化的信息，即以"0"或"1"這兩個數字的不同編碼來記錄的信息。由于數字化的特質使得電子信息較其他證據資料具有無形性、不穩定性，人們可以通過各種方法對數字編碼進行增減和編輯而使電子信息被篡改、偽造、破壞或滅失。此外，計算機病毒、硬件故障、軟件問題、操作失誤、網絡故障等等技術和意外情況都會影響到電子證據的真實性。
然而，“不穩定”不等于“不真實”，電子證據毫無疑問是客觀存在的，且能通過技術手段加以感知。不穩定和真實是兩個命題。對于電子證據的不穩定性，我們可以通過嚴格的證據收集、采信制度來彌補，對其證據資格嚴加限制，而不是將其絕對地排除在證據的大門之外。
對電子證據來說，由于電子信息的數據性，且電子證據的形成都是實時的。通過嚴格的收集、保存和提取程序避免使其失真的因素出現，其一經形成便始終保持最初、最原始的狀態，是能夠客觀地反映案件真實的本來面貌的。
2．關聯性
關聯性一般是指證據必須與案件事實有實質性聯系并對案件事實有證明作用。關聯性很大程度上是一個事實問題。電子證據是否具有關聯性與傳統證據相比并無特別之處。因此，對于電子證據的關聯性存在的爭議不大，學界一般都認可其關聯性。
3．合法性
卞建林先生將證據的合法性稱為證據的法律性，并認為證據的法律性必須符合四方面的內容：第一，證據必須具有合法的形式；第二，提供、收集證據的主體必須合法；第三，證據的內容必須合法；第四，證據必須依照法定程序收集，違反法定程序收集的證據不具合法性。[6]具體到電子證據，除了證據的主體和形式要件外，其是否具有合法性，主要在于電子證據的收集、提取是否嚴格按照法律規定的程序和方法進行。較傳統證據來說，電子證據的合法性特別體現于其生成、存儲、傳遞以及顯現、收集等方面，它在運行各環節容易出現對言論自由權、隱私權等基本權利的侵犯，所以合法性對電子證據的可采性來說具有重要意義。
（二）電子聊天記錄證據可采性認定標準設計
由此，我們可以在以上原則的指導下，從真實性、關聯性、合法性三方面來設計一下電子聊天內容作為證據的認定規則：
1．證據歸類
對當事人提交的作為證據的電子聊天記錄，首先進行證據歸類：判斷其是屬于電子書證、電子視聽資料還是傳統證據中的書證、視聽資料。
2．真實性認定
是指形式上的真實性，即用于證明案件事實的電子證據必須在形式上或表面上是真實的，若完全虛假或偽造則不得被采納。對電子聊天記錄來說，我們可以從自認、證人具結、推定與鑒定四種方式認定它的真實性。
（1）訴訟當事人雙方都認可的電子聊天記錄，一般予以采納；
提交法庭作為證據的電子聊天記錄一般總是對一方當事人不利，如果不利方未對其真實性提出質疑，甚至明確表示認可，則法庭應予以采納。
（2）由適格證人通過具結方式證明其為真的電子聊天記錄，一般予以采納。
這里的適格證人主要是指能接觸到電子聊天記錄的相關技術人員，如網絡服務器的技術維護人員。由于他們的第三方身份，加上他們的技術背景，他們做出的具結是充分的佐證，可以證明電子聊天記錄的真實性。
（3）電子聊天記錄生成時，聊天者雙方計算機系統網絡上的計算機系統正常運行，推定電子聊天記錄具有真實性，一般予以采納。
（4）由適格專家鑒定未遭修改的電子聊天記錄，一般予以采納；
適格的鑒定專家是指具有信息科學方面的足夠知識，能夠憑借其知識解決電子證據的專門問題的具有相應鑒定資格的專業人士。對其依法做出的關于電子聊天記錄真偽的鑒定結論，一般應予以認可。由其鑒定未遭修改的電子聊天記錄，也應予以采納。
3．關聯性認定
對當事人提交的作為證據的電子聊天記錄能夠在一定程度上對能夠證明案件事實產生實質性影響的，法庭應當裁定其具有關聯性。
（1）電子聊天記錄中的虛擬人不能還原為現實中的當事人的，應予排除；
（2）電子聊天記錄中的時間紀錄與待證事實無牽連關系的，應予排除；
電子聊天軟件自動記錄的時間雖然可由聊天者自己更改，但是理論上任何通過服務器中轉的聊天記錄都可以被儲存在服務器上，服務器的時間設定是和internet時間服務器同步的。因此，如果對電子聊天記錄的時間有疑問，可以對應服務器上的存儲時間來最終認定。但由于網上聊天系統用戶多、信息流量大等特點，聊天服務器不會長時間保留聊天記錄。⑤
（3）電子聊天記錄內容對待證事實無實質影響的，應予以排除。
4、合法性認定
（1）非法獲取的電子聊天記錄，不能作為證據使用。
主要是指未經合法授權，秘密侵入他人計算機系統所取的聊天記錄。對所獲證據如不排除，不僅會造成整個社會的信任危機，也難保他們不會去惡意“捏造”證據。
（2）通過非法搜查、扣押等方式取得的電子聊天記錄不能作為證據使用。
搜查和扣押方式經常用于刑事偵查中，但必須經過一定的法定程序才得以實施。在民事訴訟中，當事人不得行使搜查和扣押手段獲取證據。當事人只能申請人民法院調取證據，人民法院才有權使用搜查扣押等手段。而根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定，當事人可申請人民法院調查收集的證據有：1、申請調查的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案資料。2、涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料。3、當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。由此看來，似乎電子證據不屬于申請人民法院調取查收集的內容。但筆者認為申請人民法院調取電子證據屬于高法規定的第三種情況。如果電子聊天記錄在一方已經滅失、而另一方不予提供，或雙方都滅失的情況下只能由一方當事人向另一方當事人或網絡服務商調取，這樣就會造成對當事人的不公平現象，造成的損害也得不到司法保障。因此，筆者認為，當事人申請調取電子證據時，只要是符合有關規定，人民法院就應當予以支持。
（3）存在誘惑偵查的電子聊天中，涉及“誘發犯意”的電子聊天記錄，不能作為證據使用。
誘惑偵查是偵查人員主動參與到犯罪的進行過程中，然后主動地查獲、制止犯罪的發生或者是使即將發生的犯罪暴露出來。誘惑偵查可能出現兩種情況：“提供機會型”和“犯意誘發型”。前者是本人已有犯意，偵查人員只是提供機會；后者是本人并沒有犯意，而是在偵查人員的誘惑下才產生的犯意。這種誘惑偵查是應該禁止的，所以涉及的電子聊天記錄也應排除在法庭之外。
四、電子聊天記錄證據證明力認定規則設計
證據的證明力是證據本身固有的屬性。證據只要具有客觀性并與案件待證事實具有關聯性，就具有一定的證明力。但不同的證據，因各自的特性和與案件待證實的事實的關系不同，對于待證實事實往往具有不同的證據價值，發揮著不同的證明作用。在我國目前的司法實踐中，往往以法官的“內心確信”作為證明標準，對證據的審查判斷權完全由法官掌握，故具體的、可以操作的證據規則較少。
電子聊天記錄證據主要存在原件和復制件的證明力認定，以及數件復制件之間的證明力認定問題。因此，就這兩種情況簡單設計一下相關的規則：
1.原件和復制件核對無誤的，復制件和原件具有同等的證明力；
2.在不能與原件核對的情況下，經過公證的電子聊天記錄證明力大于沒有經過公證的電子聊天記錄；
3.在不能與原件核對且存在數份電子聊天記錄的情況下，記錄完整的聊天記錄比截取的聊天記錄證明力大；
4.在不能與原件核對且存在數份電子聊天記錄的情況下，由不利方保存的于己不利的聊天記錄的證明力最大，由中立方保存的聊天記錄證明力次之，由有利方保存的于對方不利的聊天記錄證明力最小。
5.基于電子證據的可恢復性，且在恢復時存在不可避免的數據丟失，因此恢復得到的電子聊天記錄證據的證明力應小于原件甚至復制件的證明力。
注 釋：
①參見：http://www.086ok.com/Info/Bice_Mark_Case/058721205976649.htm 2007/04/26。鑒于QQ在國內相關市場的壟斷地位，本文所指聊天軟件就以QQ聊天軟件為例。
②把電子痕跡視為物證符合數字空間的“物質交換原理”。所謂“物質交換原理”，又稱“洛卡德物質交換原理”，是指在犯罪活動中，作案人不可避免地要將自身原有的物質全部或部分地遺留于犯罪現場被侵犯的客體上，同時還會從現場及被侵犯的客體上帶走某些物質，形成物質交換現象。
③2005年6月，黑龍江省公安廳刑事技術總隊電子物證支隊，在處理一起案件時，使用電子物證鑒定儀分析一電子秤的電路，發現秤里有一附加電子裝置。經進一步研究，發現將這個電子裝置安裝在電子秤上后，案犯用遙控器遙控，顯示出電子秤所報的重量，比所稱物品的重量要多得多。
④網絡語言其實就是用某些字母和數字、符號來表示自己要表達的意思。由于網絡的特點，網友之間幾乎所有的交流都需要通過鍵盤輸入來完成�；谛枰焖佥斎氲脑�，網絡語言的特點就是要快速、便于理解、溝通方便。如：0748 你去死吧 1798 一起走吧 88 拜拜 995 救救我 拍磚：批評，點評等 菜鳥：新手 偶：我 BT：變態 So So：一般 ；－） 拋媚眼，含有別意！等等。
⑤由國務院2000年9月25日發布施行的《互聯網信息服務管理辦法》第14條規定：“從事新聞、出版以及電子公告等服務項目的互聯網信息服務提供者，應當記錄提供的信息內容及其發布時間、互聯網地址或者域名；互聯網接入服務提供者應當記錄上網用戶的上網時間、用戶賬號 、互聯網地址或者域名、主叫電話號碼等信息。 互聯網信息服務提供者和互聯網接入服務提供者的記錄備份應當保存60日，并在國家有關機關依法查詢時，予以提供�！�
參考文獻：
[1] 白雪梅著：《電子證據中的法律問題》，載《電子商務》，1998年第34期。
[2] 陳俊著：《對電子商務征稅的幾點立法思考》，載《法制日報》，2001年9月30日。
[3]吳曉玲著：《論電子商務的電子證據》，載于《互聯網世界》，1999年第7期。
[4] 韓鷹著：《對電子證據的法律研究》，載于《中國律師2000年大會論文集》。
[5] 常怡、王健《論電子證據的獨立性》詳見：http://www.duozhao.com/lunwen/d7e5/lunwen_13980_6.html 2007/04/22。
[6] 卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社 2000 年版，第 76 頁。
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