【案情】
原告左某系被告山東平陰化肥廠老客戶，曾多次購買被告肥料，付款方式均為原告將貨款匯入被告在農行開設的銀行卡內，2008年7月2日，原告與被告業務員凌某電話聯系商定以單價1510元/噸的價格購買尿素27噸，后凌某以公司變更收款賬戶為由讓原告將款匯入其仿造的農行卡賬戶上，原告匯款40770元，凌某未發貨。
凌某于2009年1月3日因涉嫌職務侵占罪被刑事拘留，同年2月2日因涉嫌犯詐騙罪被執行逮捕，同年4月7日被平陰縣人民法院以合同詐騙罪判處有期徒刑九年，凌某對判處的徒刑表示服判，未上訴，現已在監獄服刑。
原告主張凌某系被告處業務員，其行為構成職務行為或表見代理，其民事法律行為的后果，自然及于被告，訴求被告給付化肥27噸，并賠償逾期利息；被告辯稱凌某犯罪行為已被人民法院所確認，既然是犯罪行為就不可能是合法的職務行為，亦無法構成表見代理，故被告不應承擔由此造成的法律后果。
法院審理后判決被告給付貨物，被告已履行完判決義務。
【焦點】
凌某的無權代理行為是否構成表見代理行為是被告應否承擔責任的關鍵問題。表見代理的構成要件在本案中的具體表現？表見代理與正常的職務行為的區別是什么？被代理人對表見代理給善意相對人造成的經濟損失應否承擔法律責任？善意相對人應如何向表見代理的被代理人主張權利？
【短評】
案中原告身居外地，懷著對法律的極大虔誠與信任，渴求以法律手段解決糾紛；被告是法院駐地的一個大型骨干企業，職工數以千計，為縣域經濟的發展做出了很大的貢獻，且一直信譽良好，少有紛爭。特別是在當今金融危機的大背景下，如何理清雙方責任，實現案結事了勝敗皆服，使雙方繼續維系業已存在的良好業務關系成為本案的難點所在。
法院動之以情，曉之以理，經過認真細致的審理，作出了讓當事人心悅誠服的判決，有效地維護了經濟秩序。
記者：韓法官，當你接到這個案子時，你第一感覺難點在什么地方？
主審法官韓鵬華：我的第一印象是原、被告雙方的爭議很大，這種爭議倒不是“無理辯三分”，而是當事人基于對法律、法規、司法解釋的不同理解。完整地閱完卷后，基于對案情的把握，我和合議庭的其他成員歸結出了本案的難點所在：準確界定雙方的法律關系，理清雙方應負的法律責任，解開當事人的“法律疙瘩”，達到使雙方繼續發展業已存在的良好業務關系的目的。
記者：本案中，原告主張被告業務員的行為系職務行為，而被告主張因被告業務員以業務員身份實施了詐騙行為，不構成職務行為，什么樣的行為才構成職務行為？
韓鵬華：我國現行民事法律中對職務行為有一些條款涉及，但沒有系統清晰具體的規定。一般理解，所謂職務行為，就是指一切與法人要求執行之職務，以及合理相關聯的事項。即在確定行為是否為職務行為時，不能僅以法人的業務范圍為限，與業務范圍有相當關聯的行為，應以職務行為論。
記者：那么，司法實踐中，職務行為與非職務行為有何區別，本案中被告業務員的行為是否構成職務行為？
韓鵬華：從司法實踐來看，下列三種情況不屬于職務行為：（1）擅自超越職責行為，即法人工作人員超越了他的職責范圍而實施的行為，法人不承擔責任。（2）違反禁止行為，即法人明令禁止的行為，法人工作人員而為之，不屬于執行職務行為。（3）借用機會行為，即法人工作人員利用職務提供的機會，趁機處理私事而發生的損害，不屬于執行職務行為。
就本案而言，凌某作為平陰化肥廠的銷售業務員，其與客戶正常聯系，洽談與化肥銷售業務有關的民事法律行為，外觀上均代表了平陰化肥廠，有職務行為的特征，但凌某以合同詐騙為目的所從事的犯罪行為，其主觀意思并非代表公司，實質上是無權代理行為，而非職務行為。
記者：原告主張被告業務員的行為即使不構成職務行為，也構成表見代理，請你簡要介紹一下我國民法上表見代理是如何定性的，其與職務行為的區別在哪里？
韓鵬華：無權代理人所為的代理行為，善意相對人有理由相信其有代理權，在此情形下，被代理人應當承擔代理的法律后果。這主要是為了保護善意的無過失當事人的利益。學理界稱此種情況為“表見代理”。
表見代理實質上是無權代理，是廣義無權代理的一種。若無權代理行為均由被代理人追認決定其效力的話，會給善意第三人造成損害，因此，在表見的情形之下，規定由被代理人承擔表見代理行為的法律后果，更有利于保護善意第三人的利益，維護交易安全，并以此加強代理制度的可信度。
記者：表見代理產生的法律后果是什么？
韓鵬華：代理成立，訂立的合同有效，表見代理中的相對人不享有合同法第四十八條規定的撤銷權。合同法第四十八條第一款規定：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生法律效力，由行為人承擔責任。第二款規定：相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。本條所指的無權代理應當是狹義的無權代理，在此情況下，相對人有撤銷權。而合同法第四十九條規定表見代理的情況雖然也是無權代理，但是這種情況屬于廣義的無權代理，與第四十八條的規定中的狹義的無權代理不同，其根本區別是：是否存在有使相對人有理由相信本無代理權的行為人有代理權的客觀事實。表見代理雖屬無權代理，但是，只要存在相對人有理由相信行為人有代理權的事實，表見代理成立，行為人的代理行為就應當按有效的代理來看待；在此情況下，所簽訂的合同就應當是有效合同。所以，相對人不享有合同法第四十八條規定的撤銷權。
記者：被代理人是否要對相對人(善意第三人)承擔民事責任。
韓鵬華：表見代理被認定成立后，其在法律上產生的后果同有權代理的法律后果一樣，即由被代理人對代理人實施的代理行為承擔民事責任。
代理人對本人(被代理人)承擔民事賠償責任。被代理人因表見代理成立而承擔民事責任，因此給被代理人造成損失的，被代理人有權根據是否與代理人有委托關系、代理人是否超越代理權以及代理權是否已經終止等不同的情況，以及無權代理人的過錯情況，依法請求無權代理人給予相應的賠償。無權代理人應當賠償給被代理人造成的損失。
無權代理人對被代理人的費用返還請求權。表見代理的法律后果使被代理人的利益受到損害時，無權代理人應依法賠償。同時，并非所有的表見代理的法律后果都必然對被代理人不利，當表見代理的法律后果是使被代理人從中受益時，根據公平原則，權利義務應當對等，無權代理人有權要求被代理人支付因實施代理行為而支出的相關的合理費用。
記者：表見代理的構成要件是什么？
韓鵬華：表見代理屬于廣義的無權代理，因此只能在代理人無權代理而從事代理行為的情況下發生。相對人有合理的理由相信無權代理人的代理權。相對人主觀上是善意的、無過錯的。無權代理行為的發生與本人有關。
表見代理一般需要表見事由，表見事由包括：工作證、空白合同書、介紹信及交易習慣等特征。
表見代理與職務行為的區別關鍵在于代理人是否是有權代理，前者是有權代理，而后者實質上是一種無權代理，只是法律基于維護交易安全與善意第三人的利益而做出的一種利弊平衡。
記者：本案中，被告業務員的行為構成表見代理嗎？
韓鵬華：就本案而言，通過對罪犯凌某全部犯罪過程的分析，凌某在以業務員身份聯系業務過程中，其行為既有可能是正常的履行職務的行為，也可能構成以合同詐騙為目的的犯罪行為，二者之間的界限即取決于行為人的主觀意思，亦注重該行為是否產生了犯罪結果，不管是職務行為還是犯罪行為，對于善意且無過失的相對人來說，行為人在外觀上均代表了公司。行為人因犯罪而受刑罰，同時，其行為產生的民事法律責任仍應適用民法的救濟手段予以解決，二者互不排斥。故凌某的詐騙行為構成民法意義上的表見代理。
記者：像這類刑事、民事法律關系混合的案件，在審判實踐中也經常遇到嗎，你覺得要妥善處理好這類糾紛應該如何做？
韓鵬華：在我們基層法院，此類案件并不常見，但隨著經濟的快速發展，交易的多樣化，疑難、新型案件逐年增多。這就要求我們法官不斷增強自己的業務理論水平及審判實踐經驗，不斷滿足當事人日益提高的法律訴求。結合我們法院來說，針對疑難、重大案件不斷增加的實際情況，我們以定期召開理論研討會、審判經驗交流會的形式，不斷學習新理論、總經新經驗，以期更好地做好本職工作，為當事人服務。
記者：我們也注意到，你在判決書的最后，以“法官后語”的形式，向當事人闡述了你的一些辦案想法及希望，為什么？
韓鵬華：關于“法官后語”的定義，現行法律沒有規定，也無司法解釋或官方文件與之定論。據我個人理解，“法官后語”是法官為幫助當事人更好地理解判決形成的理由，結合具體案件，于法理之外，在判決書后運用社會倫理道德知識對當事人進行道德教育和感化的按語。《人民法院報》曾報道上海法院的三則“法官后語”。其中一則關于解除同居關系的雙方都不愿撫養不滿周歲的患病女孩的案件，法官在后語中寫到：每一個孩子都有在父母的呵護下享受幸福童年的權利。孩子是無辜的，既然給予了他們生命，無論如何困難，都應將他們撫養成人。對這樣一個一出生就面臨如此家境的孩子，殷切希望她的父親能繼續對孩子悉心照料和治療，讓她健康成長，也希望母親盡最大力量給她以母愛和應盡的義務。效果不錯，全國不少法院也紛紛仿效。
記者：“法官后語”的特殊意義是什么？
韓鵬華：主要是因為它在內容和形式上的雙重創新，提醒了埋頭辦案的法官，不僅要講法理，還要講倫理、道德，不然法治純粹成了依法而治，這必然會與廣大群眾的道德觀念和法治理念相沖突，尤其在法與理、情與法不相融的情況下。“法官后語”對道德評價是我們需要的，也是我們在判決文書中經常忽視的。在判決文書中體現法官的道德判斷也并無不可，但是很多案件法官不適宜在判決書中表明道德觀點，以避免歧義，只有通過“法官后語”來說明。
記者：判決書中加入辦案法官對本案涉及的有關人情倫理方面問題的思考，并以感性化認識的字句來勸誡、警醒當事人的社會價值何在？
韓鵬華：這與我國傳統法律文化中重人情的特色是相符合的。這種做法，使判決書兼備了“曉之以理、動之以情”的特點，同時也體現了我國法官的個性化文采，通過法學和文學的有機結合，從而達到情理與法律的交融，實現了判決書內容的人性化、個性化，而非在判決文書中僵化、機械地詮釋和應用法律。結合本案來說，我用了如下表述：“本案判決之適用，非在給予一方以道德或輿論上之非難，而在于平復社會經濟之創傷，實現社會之公平，促進社會之和諧。本院冀望通過案中事實之查明，理清當事人法律之關系，辨明當事人應負之責任，達到案結事了之目的；本院更期望通過本判決之適用，達到止紛息爭，使訴辯雙方以此判決為契機增強自身法律之意識，嚴謹自己管理之制度，秉持總結過去，面向未來之心態，繼續維系、發展業已形成之良好業務關系，達到互利共贏之目的。”本案判決書送達雙方的當天，被告即履行了給付貨物的義務，我個人認為這與“法官后語”是分不開的。
記者：據我所知，你所在的庭室主要從事商事審判，在金融危機大背景下，你們是如何實現司法為民、司法護民，以司法手段助推地方經濟發展的。
韓鵬華：大家都知道，商事審判工作的案件性質多為合同糾紛與破產案件，所以基于商事審判工作的特點，就決定了在當今金融危機大背景下商事審判法官能有更大的作為。我們的做法主要是：為企業訴訟設立綠色通道，建立了優先立案、優先保全、優先審理、優先執行和快立案、快保全、快審理、快執行的訴訟綠色通道，使面臨糾紛的企業盡快走出困境；加強司法救助，保障企業訴權。通過緩、減、免訴訟費的方法，使暫時處于困境的企業通過訴訟實現債權。
記者：審理此類案件時你們的具體措施是哪些？
韓鵬華：充分發揮民商事審判調節職能，加強對涉企案件的審理力度，在法定審理期限內盡量提高辦案效率，除重大、復雜、疑難案件以外，努力縮短辦案周期，及時有效地保護企業的合法權益；加大調解，以調解促和諧。在危機時期，更加關注訴訟雙方的自由意志，以法律的威嚴為后盾，促成當事方達成調解協議，加大調解結案的力度，將調解貫穿到訴訟的各個環節，使涉案當事人在法律的框架內，在自由意志的基礎上通過對話、磋商、妥協把矛盾化解掉，縮短訴訟鏈條，將危機對人們正常生活所造成的沖擊降到最低。
記者：對強制措施是怎樣把握的？
韓鵬華：依法慎用拘留、查封、扣押、凍結等強制措施，盡可能不影響企業的正常生產經營活動。對信譽好前景廣的企業，采取“放水養魚”，不是“竭澤而漁”，盡量讓企業恢復生機，正常運轉。同時，我們還要做好法律上的延伸服務。
