案情:張某系北京某證券公司專職營銷員，負責證券業務推廣等工作。2005年3月，該證券公司根據相關規定停止經營三方融資監管業務之后，張某偽造了該證券公司公章一枚，虛構用資方何錦燁的名字及其虛假的擔保資金賬戶，與其負責的客戶李某簽訂了三方融資監管協議。協議約定由客戶李某出資，用資方何錦燁在提供同額擔保資金的前提下，使用李某的資金進行股票等證券交易，每年向客戶支付10%的利潤，其余利潤歸用資方。證券公司作為第三方，對資金的安全使用進行監管，如果交易虧損，用資方何錦燁保證以擔保資金賠償李某的損失。協議簽訂后，李某將200萬元人民幣存入證券公司資金賬戶內，并告訴張某賬戶密碼。從2005年3月至2006年10月，張某使用何錦燁的名字，憑李某提供的密碼頻繁挪用該資金進行股票交易活動，造成虧損150多萬元。
分歧意見:如何認識張某誘騙客戶投資并使用客戶資金的行為，有三種不同意見。
第一種意見認為，張某的行為構成挪用資金罪。張某在該證券公司負責證券業務推廣等工作，其利用向客戶推廣證券業務的職務便利，誘使客戶投資后挪用客戶資金進行證券交易，其行為符合挪用資金罪的構成要件。
第二種意見認為，張某的行為構成誘騙投資者買賣證券罪。張某向客戶推薦了虛假的三方融資監管信息，誘使投資者信以為真，投人巨額資金買賣證券，最后造成嚴重虧損，其行為符合誘騙投資者買賣證券罪的構成要件。
第三種意見認為，張某的行為構成偽造公司印章罪。張某偽造公司印章的行為，使公司信譽嚴重受損，也破壞了公司的正常管理秩序，其行為符合該罪的構成要件。
評析:筆者同意第三種意見，理由如下:
1.根據
刑法第二百八十條第二款之規定，偽造公司印章罪是指偽造公司印章的行為。本案中，張某作為一名具有刑事責任能力的自然人，在客觀上偽造了本公司的印章，后又持偽造的印章騙取客戶信任，與客戶簽訂虛假的三方融資監管協議，其行為不僅使公司信譽嚴重受損，也擾亂了公司的管理秩序。另外，其為使用客戶資金，有意偽造公司印章，充分表明其具有犯罪的主觀故意。因此，張某的行為符合偽造公司印章罪的構成要件，應依法認定構成此罪。
2.張某的行為不構成挪用資金罪。根據刑法第一百八十五條、第二百七十二條之規定，證券公司工作人員利用職務上的便利，挪用客戶資金歸個人使用，數額較大并進行營利活動的，構成挪用資金罪。本案中，張某已具備本罪關于主體、主觀方面的構成要件，爭議焦點在于其是否利用了職務上的便利。所謂職務便利，是指本人的職權范圍內，或者因執行職務而產生主管、經手、管理單位的資金或者客戶資金等權力。從表面上看，張某基于其擔任證券公司專職營銷員的身份和為客戶推廣業務的職務行為，享有對客戶資金的使用、操作、管理的權力，應當認定為利用了職務上的便利，但實質上并非如此。
首先，證券公司自2005年3月停止了三方融資監管業務，張某在此之后繼續利用該項業務進行違法操作應認定為個人行為，與公司無關。其次，即使協議仍然有效，但根據協議，證券公司只是在用資方與客戶之間進行協調，促成雙方達成一致意見后收取管理費，而后再根據協議對資金的安全使用進行監督。客戶將資金存人賬戶后，應將交易密碼提供給用資方而不是證券公司。可見，資金的使用權歸用資方，協議未賦予證券公司具有管理、操作客戶資金的權利，其員工張某也就不具有挪用客戶資金的職務便利。
3.張某的行為不構成誘騙投資者買賣證券罪。根據刑法第一百八十一條的規定，證券公司從業人員，故意提供虛假信息，誘騙投資者買賣證券，造成嚴重后果的行為，構成誘騙投資者買賣證券罪。本條規定的提供虛假信息，是指提供虛假的證券發行信息、證券交易信息、對證券交易價格有重大影響的其他信息等。筆者認為，虛假信息應只限于證券的發行、交易價格，而不能無限擴大解釋。另，證券的發行和交易也與價格有關，故當事人所提供的虛假信息應與交易價格有關。本案中，張某提供的是證券公司施行一段時期后已廢止的業務，且在這項業務中，投資者不親自買賣證券，而是將資金借貸給他人，他人使用該資金進行真正的投資。投資者不關心證券交易價格，只等待合同期滿之后收回本金和利息，實際上相當于一個“存款者”或者“借貸者”，證券價格不會影響到投資者收益，只對用資者產生直接影響。 因此，張某推薦的已廢止業務顯然與證券交易價格無關，不能認定為“虛假信息”。
