新的《勞動合同法》的出臺是對我國勞動法律體系的完善，但同時它仍存在一些不足。比如，《勞動合同法》對于勞動合同關系的保護非常完備，包括滿足什么樣的條件可以解除勞動合同，違法解除勞動合同有怎樣的法律后果，賠償數額如何計算等等，都規定得非常詳細。但是對于事實勞動關系如何保護卻未置一詞，在法律制度層面留下一片空白，導致法律實踐中出現了同案不同判的狀況。
一、《勞動合同法》出臺前事實勞動關系的解除、終止
所謂事實勞動關系，就是指用人單位與勞動者雖然沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法所規定的勞動權利和義務而形成的勞動關系。現實中主要表現為以下幾種情形：1、應簽而未簽訂勞動合同；2、以口頭協議代替書面勞動合同；3、以其他合同或文件代替勞動合同（比如招工簡章、公司規章等）；4、勞動合同期滿沒有終止也沒有續簽而形成的事實延續的勞動關系。
我們先來看看在《勞動合同法》出臺之前對于事實勞動關系是怎樣保護的。
關于事實勞動關系的法律適用問題，是有明確規定的。勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）第2條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”
以上規定上賦予“事實勞動關系”合法地位，事實勞動關系下的勞動者享有勞動保障法律法規所規定的所有權利，同簽訂勞動合同的勞動者一樣。這些權利包括獲取勞動報酬、社會福利等等，并且在勞動者的權益受到用人單位侵害時，可以通過勞動保障監察、勞動爭議仲裁、向人民法院起訴等途徑，依法維護自身的合法權益。相對的，用人單位也應履行勞動保障法律法規所規定的一切義務。
從上述規定來看，事實勞動關系與勞動合同關系在法律地位上是對等的。事實勞動關系與勞動關系相比，只是欠缺了書面合同這一形式要件，對雙方的實際權利、義務沒有影響。只有在事實勞動關系的解除、終止方面，跟勞動合同的解除、終止在法律規定上有所不同。
勞動部發布的涉及到事實勞動關系解除的規章和批復非常多，缺乏體系性。盡管這些規定紛繁復雜，但是經過梳理，我們可以發現，事實勞動關系的解除基本被分為兩類：因用人單位惡意不簽訂勞動合同的情形和非因用人單位惡意不簽訂勞動合同的情形。
在第一種情況下，勞動部辦公廳《關于用人單位不簽訂勞動合同員工要求經濟補償問題的復函》（勞辦發[1996]181號）規定：“根據《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）第十七條和《關于勞動爭議受理問題的復函》（勞辦發[1994]96號）第四條規定精神，用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系后，用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關系，勞動者因要求經濟補償與用人單位發生勞動爭議后，如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，勞動爭議仲裁委員會應予受理，并依據《勞動法》第九十八條、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發[1994]481號）和《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號）的有關規定處理。”
在《勞動合同法》出臺以前，關于違法解除勞動合同的法律后果就是由《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發[1994]481號）和《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號）這兩個部門規章來規定。上述規章和復函中，可以看出在立法上，把用人單位惡意不簽訂勞動合同情況下解除事實勞動關系是按照違法解除勞動合同來處理的。
在第二種情形下，相關的規章、批復更多，如最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十六條、勞動和社會保障部 《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）等等。但是基本原則都是一致的，只要用人單位不存在故意不簽訂勞動合同的情形，無論最后是因為勞動合同期限協商不一致還是其它原因，任何一方均可以提出終止事實勞動關系。
2008年《勞動合同法》頒布實施。這部法律在事實勞動關系這塊所作的變動尤其大。
二、《勞動合同法》出臺帶來的沖擊和矛盾
《勞動法》將事實勞動關系等同于勞動合同關系，因此并沒有關于事實勞動關系的專門規定。《勞動合同法》同樣只是詳盡地規定了勞動合同解除、終止的情形、條件、程序等，并未對事實勞動關系的解除、終止作出專門的規定。
但是仔細研讀《勞動合同法》可以發現，它對一年以上事實勞動關系的解除、終止其實是有間接規定的。《勞動合同法》第14條規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”
也就是說，形成事實勞動關系一年以后，其解除、終止應當按照無固定期限勞動合同處理。
但是，《勞動合同法》對不滿一年的事實勞動關系應當如何解除、終止沒有明確規定，實務界又有兩種截然不同的觀點。
一種觀點認為不滿一年的事實勞動關系的解除、終止應當勞動合同的解除、終止來處理。其理由是：第一，將事實勞動關系的解除等同于勞動合同的解除符合立法精神，若對事實勞動關系的解除、終止進行徹底放寬，不僅與《勞動合同法》的立法精神相背離，也不利于懲罰并減少建立勞動關系卻不訂立書面勞動合同的情形；第二，《勞動合同法》出臺以前雖然有規章、批復規定事實勞動關系可以一方任意解除，但在《勞動合同法》出臺以后，根據新法優于舊法原則，應當一律按照新的《勞動合同法》處理。
另一種觀點則完全相反，認為不滿一年的事實勞動關系的解除、終止不應當適用勞動合同解除、終止的相關規定。其理由：第一，從法理角度，如果按照勞動合同的解除、終止來處理事實勞動關系的解除、終止，其結果很可能是用人單位即要支付雙倍工資，又要支付違法解除勞動合同的經濟賠償金，違反一事不再罰原則；第二，既然《勞動合同法》沒有對不滿一年的事實勞動關系的解除、終止作出明確規定，就不存在新法優于舊法的規定，不滿一年的事實勞動關系的解除、終止就應當按照舊的規定來處理。
三、新法下不滿一年的事實勞動關系的解除、終止
《勞動合同法》對于一年以上的事實勞動關系如何處理有明確規定，但對于一年以內的事實勞動關系如何處理卻成為了一個難以回答的問題。
筆者認為，這個問題應當結合《勞動合同法》以及之前的規章、批復的精神來解決。
第一，《勞動合同法》實施前有關事實勞動關系解除、終止的規定并未全部被《勞動合同法》替代。舊的規定中關于一年以上事實勞動關系的解除、終止自然被《勞動合同法》所替代，但是對于不滿一年的事實勞動關系的解除、終止，因為《勞動合同法》沒有新的明確規定，所以依然應當依據舊的規定，區分用人單位有無不簽訂勞動合同的故意來處理。
第二，《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發[1994]481號）和《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞動部發[1995]223號）這兩個部門規章的部分因與新的《勞動合同法》相抵觸，根據新法優于舊法原則，相抵觸的部分應當適用《勞動合同法》的規定。
綜合以上兩點，我們可以最后得出結論：
事實勞動關系不滿一年，并且用人單位沒有不簽訂勞動合同的故意時，任何一方可以提出解除、終止事實勞動關系。
若事實勞動關系不滿一年，并且用人單位故意不簽訂勞動合同，根據《關于用人單位不簽訂勞動合同員工要求經濟補償問題的復函》，本來應當按照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發[1994]481號）和《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號）這兩個部門規章這兩個部門規章處理。但是由于這兩個部門規章中的內容與《勞動合同法》相抵觸，因此應當直接適用《勞動合同法》中關于違法解除勞動合同的法律后果的規定，這樣既符合新法優于舊法的原則，又符合《關于用人單位不簽訂勞動合同員工要求經濟補償問題的復函》中將用人單位惡意不簽訂勞動合同情況下解除事實勞動關系按照違法解除勞動合同來處理的立法精神。
