|
中國期貨市場在度過持續數年的低谷之后，目前已呈現復蘇的態勢，交易品種及交易量都在增加，股指期貨推出的預期更使各界對期貨市場的關注度空前提高。可以說，期貨市場的春天又將來臨。作為主要的市場主體，期貨經紀業更是“春江水暖鴨先知”，全行業都在摩拳擦掌，積極備戰。經過多年的治理整頓和制度建設，期貨經紀業已今非昔比，無論內外部環境還是自身的規范化程度，都有了長足進展。但是，伴隨著新形勢、新情況，一些新問題也涌現出來，應當引起各方的重視并加以解決，本文擬就實踐中帶有普遍性的幾個法律問題進行分析、探討，希望能有拋磚引玉之效。
一、 關于開戶后辦理合同變更手續的問題
開戶是投資者與期貨公司建立期貨經紀法律關系的基礎和依據，在期貨交易中是非常重要的環節，也是司法實踐中糾紛多發之處。對期貨公司防范風險而言，這是應當把好的第一關。過去期貨公司對開戶重視不夠，流程及掌握標準不一，往往為日后的糾紛埋下隱患。
近年來，中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）在對期貨經紀業進行治理整頓的過程中，十分重視對開戶環節的規范，陸續出臺多項措施，要求對投資者統一實行開戶實名制。2007年11月5日，更是專門頒布了《關于進一步加強期貨公司開戶環節實名制工作的通知》，對于落實開戶實名制做出詳細規定。其中對于采集并保存投資者影像資料的規定，在期貨行業屬于一項創舉，可以最大限度地保留證據，遏制不良投資者在開戶環節鉆空子，利用假身份開戶并從事期貨交易，一旦虧損則逃避責任或轉嫁損失的行為，也在一定程度上可以防范洗錢行為。
但上述做法在實踐中也存在一大缺陷，即手續相對繁瑣，一般都要求投資者到期貨公司現場辦理開戶手續，這對于投資者尤其是自然人投資者，無疑是很不方便的（根據上述通知，自然人投資者必須本人辦理開戶，不得委托代理人辦理）。好在開戶只是一次性的，投資者還可以接受。但在開戶之后的交易過程中，通常會出現變更指令下達人、資金調撥人、結算單確認人、簽訂與期貨交易相關的補充協議等對期貨經紀合同進行變更的情況。這類情況下，如果同開戶環節一樣都要求投資者本人或其委托代理人到場，在實際操作中往往是不現實的。這里就存在如何既能避免期貨公司面臨的風險，同時又能盡量便利投資者的問題。
事實上，開戶環節之所以要求期貨公司審核投資者提供的開戶資料，是由于雙方第一次接觸，期貨公司對投資者的身份情況不了解，要實行實名制，就必須要求投資者或其代理人到場以核實投資者提供的身份證明等資料，從而確認客戶身份；要求期貨公司采集并保存投資者的影像資料，是為了固定證據，保存簽約者的實際情況，防止其日后否認。這種要求是證監會在充分吸取了過去一些期貨交易糾紛的教訓后，結合中國國情作出的創新性規定，該要求應當僅適用于開戶環節。
在期貨經紀合同簽署后，情況已經發生了變化：投資者的詳細資料已經提供給期貨公司并經過核實，投資者的身份已經被確認（偽造證件等極端情況除外）。在雙方簽署的經紀合同或附件中，投資者的通訊聯絡方式已被明確約定，因此，投資者已無必須親自到場辦理合同變更手續的義務。
對于發生上述合同變更情況的，除了投資者或其代理人（在此情況下，應當允許自然人投資者委托代理人，但該代理人須持有由投資者本人簽字的授權委托書及投資者的身分證）到場辦理外，投資者可以出具書面的變更文件（其中，機構投資者須加蓋公章，自然人投資者須簽名），并從其在經紀合同中預留的通訊地址寄往期貨公司。結合合同的約定，即可將其視為投資者的意思表示。
具體而言，如為變更代理人等單方做出即生效的法律行為，自期貨公司收到投資者寄送的變更文件之時發生法律效力；如為簽訂相關補充協議，則自期貨公司收到投資者寄送的協議并加蓋公章之時生效，期貨公司蓋章后再將協議按照同一地址寄送投資者，從而完成締約過程。
如果因某種緊急情況的發生，投資者需要立即通知期貨公司的，可以通過在經紀合同中預留的投資者的傳真、電報或電子郵件地址等數據電文形式向期貨公司發送相關信息，根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第十一條及第十六條的規定，自該數據電文到達期貨公司相應接收系統之時生效。
如果遭遇極端情況，投資者急需下達變更指令，又無法通過數據電文傳送的，則可以使用在合同中預留的電話撥打期貨公司的錄音電話，通過口頭方式傳達。但在此類場合，為避免風險，期貨公司相關人員必須在電話中核實投資者身份，確認后方可接受其變更指令。
上述非現場方式高效、便捷，能夠靈活適應不同情況，且符合《合同法》的規定，同樣可以有效避免冒名頂替等道德風險。
二、 關于非證券公司為期貨公司提供中間介紹業務服務的問題
2007年4月20日，證監會發布了《證券公司為期貨公司提供中間介紹業務試行辦法》（以下簡稱“《辦法》”），這是在中國金融期貨交易所掛牌，股指期貨將要推出，為備戰股指期貨、分享經紀利潤并搶得先機，大量證券公司獨資收購或控股期貨公司的大背景下，監管機構為了規范證券公司為期貨公司提供中間介紹業務的行為，防范和隔離風險而推出的舉措。這里的中間介紹業務，實際就是《合同法》中所規定的居間行為。
從上述背景介紹和《辦法》第二條“本辦法所稱證券公司為期貨公司提供中間介紹業務（以下簡稱介紹業務），是指證券公司接受期貨公司委托，為期貨公司介紹客戶參與期貨交易并提供其他相關服務的業務活動”的規定來看，顯然只適用于證券公司為期貨公司提供中間介紹業務。
而在此之前，為期貨公司提供此類服務的，多是各種類型的期貨投資咨詢公司或者就是普通的咨詢公司，今后，這類公司仍將大量存在。根據《期貨交易管理條例》第二十三條“從事期貨投資咨詢以及為期貨公司提供中間介紹等業務的其他期貨經營機構，應當取得國務院期貨監督管理機構批準的業務資格，具體管理辦法由國務院期貨監督管理機構制定”的規定，對于證券公司以外的機構，從事中間介紹業務的，也必須取得證監會的行政許可。目前證監會并未就此作出任何規定，但由于實踐中存在需求，許多非證券公司機構通過各種隱蔽或變通的方式，仍在為期貨公司提供中間介紹業務服務。
法律制定與經濟發展和社會需要相適應，這無疑是法治的理想境界。現實中，立法的滯后是經常出現的問題，但是我們應當盡量加快這一進程。與證券公司相比，對于其他機構從事中間介紹業務的法律規制，筆者主要提出以下建議：
1. 對于其他機構的資格要求應當大大低于證券公司。
證券公司至少具有兩方面的優勢：一是資本金雄厚，二是專業力量強。所以，在《辦法》中對于證券公司從事中間介紹業務的門檻很高，而以這些標準去要求其他機構，無疑將極大地限制中間介紹業務的整體發展。
筆者認為：證券公司將是未來中間介紹業務市場的主力和中堅，尤其在股指期貨方面具有天然的巨大優勢，允許其他機構提供中間介紹業務服務，將是對市場的一個良好補充和豐富，也有利于形成競爭，防止行業壟斷。有鑒于此，對于其他機構的資格要求可以適當放寬，對于注冊資本和凈資產的標準、人員配備和技術系統的要求，都應當大大低于對證券公司的要求，而且可以不要求每個機構都滿足所有標準，以體現對不同機構的差異化要求。
2. 其他機構提供中間介紹業務服務的范圍應當小于證券公司。
前面提到對其他機構的資格要求大大低于證券公司，這就使得其他機構提供綜合服務和承擔相應風險的能力小于證券公司，這樣可以充分體現出對證券公司中間介紹業務服務的補充性。
筆者認為：其他機構提供中間介紹業務服務的范圍應當嚴格遵照《合同法》所規定的居間合同的本意，僅提供向期貨公司介紹客戶并協助辦理開戶手續的服務。此處的協助開戶不包括向客戶揭示風險，提供交易行情及信息服務等。
3. 其他機構提供中間介紹業務服務的業務規則。
由于其他機構所提供的中間介紹業務服務比較單一，其業務規則也相應比較簡單。總體而言，筆者認為應當包括以下幾個方面：一是制定并有效執行介紹業務規則，明確與期貨公司的權利義務劃分；二是應當獨立經營，保持財務、人員、經營場所等與期貨公司分開隔離；三是配備專人負責中間介紹業務，與機構內其他部門隔離；四是不得代理或協助客戶進行期貨交易；五是不得作虛假宣傳，誤導客戶；六是向客戶明示其與期貨公司的中間介紹業務委托關系。
總之，希望能夠通過以上制度，形成一個比較完善，結構搭配合理的中間介紹業務市場體系。
三、 關于期貨公司首席風險官的問題
為了完善期貨公司治理結構，加強內部控制和風險管理，促進期貨公司依法穩健經營，維護期貨投資者合法權益，證監會于2008年3月27日頒布了《期貨公司首席風險官管理規定（試行）》（以下簡稱“《規定》”），開創性地在期貨公司設立專司內部控制和風險管理的首席風險官一職。相比過去，首席風險官職位的設立，使期貨公司的內部控制和風險管理工作有了對應的責任人，無疑有利于各項規則、制度的制定和落實，是一個巨大的進步。但是，為了更好的使其發揮應有作用，《規定》中對首席風險官的任免方式等問題值得商榷。
根據《規定》，首席風險官負責統管期貨公司經營管理行為的合法合規性和風險管理狀況，管理、監督事項涉及方方面面，還要負責維護期貨投資者合法權益，責任重大，地位特殊，極易成為各種矛盾或利益沖突的核心。要確保首席風險官充分、及時、有效地履行職責，無后顧之憂，就必須從制度設計上保證首席風險官的獨立性。然而，《規定》中的內容顯然還不足以保證這種獨立性。
首先，根據《規定》第六條，首席風險官由期貨公司董事會任免，對董事會負責。董事會是公司股東的代表，在目前國內期貨公司均為有限責任公司，且通常由一家公司（多為證券公司）絕對控股的情況下，董事會即是大股東的代表。毋庸諱言，大股東設立期貨公司的目的，首先就是追求利潤，在此前提下，會盡可能地接受監管，遵守各項規則、制度。當追求利潤的動機與接受監管，遵守規則的要求能夠統一之時，自然不會存在問題。但當二者不能保持一致，甚至出現矛盾時，大股東對監管及規則的接受程度難免會有下降，如此，首席風險官出于職責所在，就不可避免地會與董事會處于對立面。
其次，董事會既然代表股東，尤其是大股東的利益，就不可能同時代表投資者的訴求。在實踐中，兩者的利益往往會存在沖突，當董事會（在實踐中往往會表現為以期貨公司的利益形式出現）與投資者立場不同甚至對立時，首席風險官又會面臨兩難境地。
從以上分析可以看出，由期貨公司董事會任免的首席風險官，本身就處于尷尬境地，面臨利益沖突時難以公正處理問題，這就是制度設計上的缺陷。事實上，目前很多期貨公司的首席風險官都與大股東有著密切聯系，有些就是同董事、經理等一同選派的原大股東單位人員，面對老同事或上下級，一旦出現問題，按照《規定》第九條，首席風險官可能需要主動回避，又如何有效地履行內部監管職責呢？
第三，根據《規定》第七條，首席風險官的任期、職責范圍、權利義務、工作報告的程序和方式等，都由期貨公司章程規定。能夠制定及修改公司章程的，無疑又是公司股東，而且往往是大股東。雖然依《規定》第十四條，首席風險官任期屆滿前，董事會無正當理由不得免除其職務，但是，任期內修改章程對首席風險官做出一些限制性規定，任期屆滿后不再聘任，甚至于直接找一些“正當理由”直接解聘，這些恐怕都是懸掛在首席風險官頭頂的達摩克利斯之劍。
筆者認為：要解決上述問題，就必須從首席風險官的任免環節入手，割斷其與董事會、大股東等利害關系方的聯系，具體包括以下建議：
1. 首席風險官面向社會公開招考，由中國期貨業協會負責組織實施。由于首席風險官肩負的職責重大，對知識構成（尤其是法律知識和經驗）、品德操守要求甚高，由行業協會組織專門的考核最為合適。但是，這種考試如同期貨從業人員考試，是面向全社會的，而非現有的由協會組織的對各期貨公司推薦的擬任職首席風險官的考核。
2. 將考試合格者錄入首席風險官備選庫，由中國期貨業協會從中遴選擬任首席風險官。具體做法是建立首席風險官備選庫，將全部考試合格者均納入其中統一管理。由計算機系統隨機抽取候選人，由協會篩選、確定與擬任職期貨公司及其股東或關聯方無利害關系后，征求本人及擬任職公司意見（必要時可以安排雙方見面溝通）后，對外進行一定時間的公示，公示期屆滿無異議的，正式確定為候選人。
3. 由中國期貨業協會及期貨公司共同將候選人材料報證監會審核，證監會審核通過后，由相關期貨公司予以正式任命。
4. 由證監會制定、公布章程指引，統一期貨公司對首席風險官的任期、職責范圍、權利義務、工作報告的程序和方式等內容的規定，原則上期貨公司不得進行修改，確實需要改動的，須報證監會核準。
5. 建立首席風險官在國家法定退休年齡前的長期任職制度，不受期貨公司股東、董事會等變更的影響，非因期貨公司終止經營、本人辭職、本人違反法律法規等情形，不得免除其職務。確有特殊情況須免職的，由期貨公司報證監會批準。
通過建立上述制度，將有助于首席風險官真正保持獨立性，充分、有效地履行職責。 | 
