兩高解讀：朋友間傳播淫穢信息一般不按犯罪處理
新華網北京2月5日電 5日上午，最高人民法院研究室主任胡云騰、最高人民檢察院法律政策研究室主任陳國慶做客新華網，就《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》和依法嚴懲淫穢電子信息犯罪與廣大網民進行交流。
《解釋(二)》有利于源頭切斷淫穢信息傳播利益鏈條
[主持人]：《解釋（二）》是在2004年發布的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》基礎上，依據我國刑法以及全國人大常委會有關規定制定的。請問這次《解釋（二）》出臺背景和目的是什么？
[胡云騰]這個問題我給各位網友簡單介紹一下。近年來，我國互聯網發展非常迅猛，已經成為國家重要的經濟基礎設施和影響巨大的新興媒體，對社會經濟的發展起到了非常大的作用，對人民群眾的生活影響越來越深刻。但是一段時間以來，隨著互聯網技術的發展，淫穢電子信息犯罪也呈現出增長的特點。目前，最為突出的是利用手機、手機網站傳播淫穢電子信息，這種犯罪活動一度十分猖獗。為了有效地打擊這類犯罪，需要明確有關的法律問題。
比如在過去的司法實踐當中，司法機關打擊的往往是淫穢網站利益鏈的末端，而淫穢網站，特別是手機淫穢網站屢禁不絕的主要原因在于利益上的驅動，手機淫穢網站、電信運營商、廣告主、廣告聯盟，包括第三方支付平臺形成了環環相扣的利益鏈條。現在來看，打擊淫穢網站關鍵在于切斷利益鏈條，現在在適用法律方面不是很明確，這個解釋在這方面做了明確規定，為司法機關打擊這類犯罪，切斷利益鏈條提供了明確的法律依據。
兩高制定了《解釋（二）》，對2004年的《解釋（一）》進行了補充和明確。這里對當前手機色情、淫穢網站的一系列適用法律問題都做了明確規定，特別是明確了電信運營商、互聯網信息服務提供者，包括廣告主、廣告聯盟、第三方支付平臺以及網站的建立者，他們在傳播、制作淫穢信息當中的責任作出了明確規定，這個《解釋（二）》有利于在源頭上切斷淫穢信息傳播的利益鏈條，解決了法律適用中突出的問題。
《解釋(二)》四亮點：體現了對未成年人特殊保護
[主持人]這部《解釋（二）》與2004年的司法解釋相比，最大的亮點和不同是什么？
[胡云騰]我們的司法解釋剛剛發布，我看到就受到廣大網民的普遍關注，很多網民提出了一些他們非常關心的問題，有些問題我覺得從專業角度來看是高質量的，所以今天非常高興和榮幸有機會和廣大網友進行交流。這個司法解釋一共有13條，主要內容有這樣幾個方面：
第一方面，也就是《解釋（二）》的第一條和第二條，降低了行為人制作、傳播涉及不滿14周歲未成年人的淫穢電子信息的標準。也就是說行為人如果傳播制作的是不滿14周歲的未成年人的淫穢電子信息，要在2004年的司法解釋定罪量刑的基礎上降低一半。比如說2004年司法解釋規定，行為人制作傳播20個淫穢的電影、表演這樣的視頻文件才構成犯罪，新的司法解釋是只要制作10個就行了。它的亮點也就是體現了對未成年人的特殊保護，因為傳播制作涉及這類未成年人的淫穢電子信息對社會的危險性更加嚴重。
第二個內容，主要是明確了制作傳播淫穢電子信息的利益群體或者說相關的主體。2004年的規定是也可以懲治互聯網服務商、電信運營商的，但是當時沒有明確規定，這次把電信業務運營商和互聯網服務商明確提出來了，包括廣告主和廣告聯盟，所以在主體上不能說它擴大，但是非常明確了。
[主持人]您說是明確提出，2004年是用什么樣的表述？
[胡云騰]2004年就沒有這么明確具體，實際上也有這方面的內容。這次這么突出、這么明顯。
第三個內容，主觀方面。制作傳播淫穢電子信息是一個故意犯罪，核心是明知。如果一個人自己去制作傳播淫穢電子信息，你認定他故意非常簡單。但現在廣告商、廣告聯盟、互聯網服務商和電信運營商都拿進來了，那就會產生一個什么問題呢？假如他們不明知，那不就是打擊無辜了嗎。假如他說自己不知道，那明明知道說自己不知道，那就漏網了。所以司法解釋考慮到這一點，明確了明知的認定標準。
第四個內容，要把淫穢網站和網站界定明確。現在講打擊互聯網，特別是要打擊淫穢網站，如果說司法解釋不明確，可能在實踐中認定就會出現偏差，公安、司法機關執法可能也很難把握，所以這次司法解釋明確規定了網站和淫穢網站的定義。
《解釋(二)》對強化運營商的法定管理職責作出規定
[主持人]剛才胡主任提到，我們現在是互聯網大國，中國有近4億的網民。應該說互聯網的掃黃，網民是非常關心的。剛才提到利益鏈，利益鏈也是網民經常提到的一個詞，手機掃黃的重中之重必須斬斷這個利益鏈。我們注意到，以前司法機關打擊的往往是淫穢網站利益鏈的末端，但是《解釋（二）》卻對針對利益鏈條的中間環節做出了明確的規定，這出于哪些考慮？
[陳國慶]經過調查和了解，淫穢網站，特別是手機淫穢網站屢禁不絕、屢打不絕的主要原因就是相關企業結成利益上的聯盟。現在看起來，包括淫穢網站，之所以發布傳播制作這些淫穢信息，主要是為了牟取非法利益。所以手機淫穢網站、電信運營商、廣告主、廣告聯盟在實踐當中，實際上形成了一個環環相扣的利益關系。我們注意到，在利益分成中，可能淫穢網站得到的比例還是比較少的，有相當大的比例是被廣告主、廣告運營商、電信運營商獲取了，中間有一個利益分配的關系。
實際上淫穢電子信息是通過層層關卡到達用戶，用戶付費以后，淫穢網站、電信運營商、廣告主、廣告運營商都獲得相應的利潤。所以現在看起來，如果要徹底解決傳播制作淫穢信息的問題，有力地打擊淫穢電子信息犯罪，非常關鍵的就是要斬斷它的利益鏈。
這次發布的解釋，是針對淫穢電子信息犯罪的關鍵和癥結，從斬斷利益鏈條，強化關鍵環節入手，特別對強化有關電信運營商、廣告運營商的法定管理職責作出上述規定，對他們明知是淫穢網站，給它提供接入服務，向它投放廣告，同時又獲取非法的利益，我們認為這應該以傳播淫穢物品牟利罪或者該罪的共同犯罪追究刑事責任。他們都是為了牟取非法利益，如果無利可圖，我想會對傳播淫穢信息起到關鍵性的遏制作用。
朋友之間傳播淫穢信息一般不按犯罪處理
[主持人]有媒體報道，"傳播10個以上淫穢視頻即定罪"，如何界定？夫妻之間傳如果超過10個，那算嗎？男女朋友之間或者兩個人之間傳算不算？
[胡云騰]如果他的朋友對這個感到非常生氣，覺得受到傷害了，是受害者，那有可能算的。如果那個朋友喜歡，他兩個傳播，那沒有受害者，那怎么能算呢？肯定不算。這個傳播應當說是指向公眾傳播、向外面傳播，如果好友之間、同事之間發一點低俗的東西，互相調侃，這個只能說情趣不高，騷擾別人，刑法不能把老百姓一些不健康的東西都納入打擊的范圍。
[陳國慶]剛才胡主任說的非常對。因為我們國家刑法規定的傳播淫穢物品犯罪主要是兩個要件，一個要件是要求在公共的場所進行傳播。第二個要件是情節嚴重，比如多次傳播、數量比較大、傳播人數比較多，甚至后果比較嚴重。一般的朋友之間、夫妻之間、親屬之間，一方面不屬于公共領域，另一方面數量、人數、后果都不會那么太嚴重。我們認為這種情況不按犯罪處理，但是這種情節，如果影響比較大的，也是屬于違法行為。根據我們了解的情況，一般朋友之間、親屬之間不會傳播淫穢性的低俗信息，去毒害自己的朋友、毒害自己的親屬，特別是子女，親屬之間一般情況下都是比較注意的。
比如有人說你鑒定一個信息是不是淫穢的、黃色的信息，非常簡單的辦法，那就是能不能讓你自己的親屬、自己的孩子一塊看，如果不能一塊看，那肯定就是淫穢的。因此，親屬之間、比較好的朋友之間，一般這種行為很少。朋友之間傳一些，屬于情趣不高、格調不高，這種行為在司法實踐當中還是比較容易劃清界線的。我們現在重點打擊的就是在公共場所、公眾當中廣泛傳播，毒害社會、敗壞社會道德的犯罪行為，重點還是很突出的。當然我們在辦案當中，要注意劃清罪與非罪，犯罪與違法的界限。
[胡云騰]傳播，私下之間就不叫傳播，傳播必定是在一定的范圍。
淫穢信息被點擊數不足一萬次也是違法行為
[網友“青山綠水”]有這樣一項條例規定說，實際被點擊數達到一萬次以上，不到五萬次，處三年以下徒刑。是不是可以這樣理解：一萬是一條線，不到一萬的就不用承擔法律責任了，而是道德問題？
[陳國慶]這條規定是對構成犯罪的標準作了明確，一萬次以上不到五萬次的，是構成犯罪的一個標準，如果一萬次以下，達不到一萬次，應該說也是一種違法的行為。因為我們國家對于制作傳播淫穢物品的行為有行政處罰和刑事制裁，形成這樣一個執法體系，情節嚴重的作為犯罪來處理，就是一萬次以上，追究刑事責任。但是不滿一萬次，也是違反治安管理處罰法的違法行為，公安機關對這種行為也要依法進行查處。
這個解釋出臺其中一個重要起因就是手機色情前一段比較猖獗，解釋的出臺有利于凈化互聯網和手機的媒體環境，對保護未成年起到很大的作用。第二，這個解釋出臺，為公安機關、檢察機關處理案件提供了明確的法律依據和法律武器，對有些犯罪，特別是制作傳播未成年人淫穢信息的，還有就是斬斷利益鏈條，加大打擊制作傳播淫穢信息的力度，對具體的量刑標準具有很強的針對性和操作性。第三，目前在全國范圍內正在開展整治互聯網和手機媒體淫穢色情專項活動，這個解釋的出臺也為專項活動提供了明確的依據，有利于促進整治淫穢電子信息長效工作機制的建立，營造一個良好的社會環境和互聯網環境。
[胡云騰]這個解釋出臺有這樣幾項意義：首先，它告訴社會公眾，個人不能傳播淫穢電子信息，互聯網服務商、電信服務運營商等單位也不能制作傳播淫穢電子信息，這對于互聯網業、電信業的規范，健康發展很有意義。第二，在現實社會中，我們不能夠出版淫穢的圖書、圖片，在互聯網這個虛擬的世界里面，在手機這個虛擬的世界里也不能制作傳播淫穢電子信息。第三，向社會宣示了一個什么意義呢？任何單位、任何人在中國從事互聯網業務或者電信服務，都必須遵守中國法律的規定，都必須嚴格按照中國的互聯網管理和手機管理的要求來開展自己的服務，這也是體現法律面前、人人平等的基本要求。
《解釋(二)》中有六項條款體現了對未成年人的保護
[主持人]傳播淫穢信息對未成年人的傷害是最大的，因為他們的思想意識還沒有完全形成，非常容易受到影響。剛才胡主任提到我們這次《解釋（二）》當中有保護未成年人的一些條款。除剛才您說的之外，其他方面還有沒有體現對未成年人的保護？
[胡云騰]還是比較多的，我剛才只是舉了其中的一項。實際上我們有六項對未成年人保護。比如制作涉及不滿14歲的未成年人的淫穢電子信息，如果是音頻文件，就是50個以上。如果是淫穢的圖片、文章，涉及到未成年人，就是100張以上。如果只制作了一個視頻，放在網上點擊，點擊率只要達到5000次以上，如果是成年人或者已滿14歲的，那就是10000次。
《解釋(二)》規定的“明知”四種情況具備其一即可認定
[主持人]《解釋（二）》規定了四種情況被認定為“明知”：行政主管機關書面告知后仍實施上述行為；接到舉報后不履行法定管理職責；為淫穢網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、費用結算等服務，收取服務費明顯高于市場價；向淫穢網站投放廣告，廣告點擊率明顯異常。” 如何認定司法解釋中的“明知”？是四種情況都具備呢，還是具備其一就是“明知”？
[胡云騰]這位網友關心的是非常重要的問題，因為是很多人關心的問題，也是有些人擔心的問題。因為這個問題把握的不好，就可能在實踐中出偏差。所以這個司法解釋做了規定。前面這四項，只要具備其一就行了。第一，比如如果行政機關告訴你網上有淫穢信息了，你要趕快刪除或者切斷，那他仍然置若罔聞，那你能說他不明知嗎？
第二，或者有的網民在他的網站上看到淫穢電子信息，因此向他舉報了，現在很多網站都有網上舉報。在這個時候，你不能說我不知道，因為人家已經給你舉報了，把舉報信都投到你那兒了，那你不能說不知道。除非他沒有收到，他收到仍然不履行管理職責，那他就是明知。
第三，你為淫穢網站提供上述幾項服務之一，在互聯網時代，它是一個市場經濟時代，就是一般給他提供什么服務，都是有正常市場價格的，比如說一年就一千塊錢。但是互聯網因為各個國家對淫穢網站都是從嚴打擊和控制的，所以淫穢網站要想別人提供服務必須是拿大錢，那你收的價錢明顯高于市場價格，那你說提供服務的網站不知道，那就說不過去了。
第四，還有點擊率，因為好多人好奇，一旦投放廣告，馬上有人點擊。廣告在你網上的點擊突然驟增，網民都知道了，你能不知道嗎？司法解釋為了既準確的打擊犯罪，又不至于把不該打擊的打擊了，所以特別規定了明知。這個明知是我們國家很多法律都涉及到，不同的犯罪標準和不同的認定是不能的。所以對手機、網絡制作傳播淫穢信息來講，這幾個是比較有可操作性的。
禁止未成年人淫穢電子信息是世界各國共同的做法
[網友“我愛爸媽”]這次解釋二有沒有參考或者借鑒國外類似刑事案件的處理方法？或者請嘉賓介紹一下國外在處理互聯網掃黃方面的司法是怎么做的？
[陳國慶]我簡單介紹一下。這個司法解釋嚴格按照我們國家刑法的規定，根據打擊傳播制作淫穢物品的法律來規定的。主要目的是保證我們的法律、刑法能夠得到嚴格執行，有效和有力地打擊制作傳播淫穢物品方面的犯罪。所以主要目的還是根據我們國家的法律，從我們國家的實踐出發，打擊相關的犯罪，解決法律適用的問題。
從世界范圍看，有些問題，比如說淫穢信息本身的內容，涉及到未成年人的淫穢電子信息，都予以特殊打擊，我們了解，這是世界各國普遍的做法。比如德國、日本都作了規定，一個是向未成年人傳播，另一個是制作和傳播不滿14周歲的，有的國家規定是不滿16周歲，有的是規定不滿12周歲的未成年人，淫穢信息本身是未成年人的淫穢信息，這樣的網站和群組都是作為重點打擊的對象。我們也發現，現在一些不法分子通過一些網站和群組，獲取和傳播一些不滿14周歲的未成年人文件，比如猥褻幼童、奸淫等，對未成年人造成非常大的毒害。
據了解，即使在有些允許淫穢電子信息的國家，對兒童淫穢電子信息也是禁止的，采取各種措施封堵未成年年信息，屏蔽涉及到未成年人的網站，對傳播未成年人的淫穢信息的人處于嚴厲處罰。我們國家是采取各種措施保護未成年人的身心健康，向不滿14周歲的未成年人傳播淫穢電子信息，還有傳播本身是未成年人的淫穢電子信息，都要進行嚴厲打擊，從重處罰，以體現我們對少年兒童的特殊保護。在這些方面，世界各國是有共同點的。
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