合同法中的明示先期違約制度
淺析我國合同法中的明示先期違約制度明示先期違約制度源于英美法，首先由判例法確認，對世界很多國家合同法產生重大影響。我國已參加的《聯合國國際貨物銷售公約》和1999年3月15日頒布的《合同法》均采納了該制度。合同法第94條明文規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
(二)在履行期限屆滿之前，一方當事人明確表示或者以自己行為表明不履行主要債務。”
這就是立法對明示先期違約制度的確認。作為英美法中的一項重要制度，首先在我國合同法中規定，必然有一定的理論和現實意義，本文擬對該制度做探討。
一、明示先期違約的概念、特征及其適用范圍
明示先期違約是先期違約的一種，是相對于默示先期違約而言的。
1、明示先期違約的概念
依照我國合同法第94條，明示先期違約是指：在合同有效成立之后，在合同約定的履行期限屆滿之前，一方當事人明確肯定的表示或者以自己的行為表明其將不按約定履行合同義務。
2、明示先期違約的特征
第一、明示先期違約發生的時間是在合同有效成立之后至履行期限屆滿之前，這段時間內，因此稱“先期”違約。一般情況下，違約必須出現于合同約定的履行期限屆滿之時，屆滿之前，則無違約可言。先期違約恰恰彌補了這一傳統違約理論的不足，例如：買方向賣方求購一批設備，用于特殊用途，11月底交貨，逾期則必造成重大損失。現10月初賣方即表示不履行該協議，那么依傳統違約理論，買方需等到11月底賣方實際違約方可索賠，并向他人求購該設備。但依先期違約理論，買方10月初，即發生明示先期違約之時，即可解除合同，請求賠償，并另購設備以避免損失。無疑，在此情況下，援用先期違約制度，會更加充分地保護受害方的利益。
第二、一方當事人明確肯定地表示或者以自身行為表明他將不履行合同義務
3、明示先期違約的適用范圍
即時清結的合同，不存在明示先期違約情形，先期違約一般發生在約定將來履行或分期履行的雙務合同中①。一般認為:單務合同若非即時清結則存在明示先期違約問題，但單務合同的債權人無需履行任何義務，因此適用明示先期違約無實際意義。但值得商榷的是，單務合同并非全為實踐性合同，亦有諾成性合同。
例如合同法第186條第2款規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤消贈與，具有救災、扶貧等社會公益性質、道德義務的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”
很明顯，上述第2種情況下的合同為諾成性合同，理應適用明示先期違約規則，例如：A公司于5月底在一次慈善大會上表示要在10月底贈1000套衣物給B孤兒院，以供孤兒過冬之用，B孤兒院表示接受。8月初A公司即表明不履行該協議，此時理應適用明示先期違約規則，解除合同，索賠，并求助于亦有贈與意向的C公司，以便讓孤兒順利過冬，避免損失。
二、 我國合同法中明示先期違約的構成要件
1、合同必須合法有效。如果雙方當事人訂立的合同不具備有效要件，為無效合同，則不能產生雙方期望的后果，或者說法律禁止合同后果產生。
2、明示先期違約的提出必須在合同有效成立至合同履行屆滿這段時間內，之前或之后均不會產生明示先期違約。合同成立之前尚無約定達成，則更無違約可言，至多只能是締約過失責任。履行期限屆滿之時，一方不履行合同，則發生實際違約。
3、一方當事人必須自愿地、肯定地②、無條件地、明確地向另一方當事人表示，他將不履行合同義務。表明的方式可以是書面的、口頭的、或者以自身行為表達出來。
相反，那種被迫的、含糊其詞地、或附條件地向另一方當事人提出他將不履行合同義務，均不構成明示先期違約。例如：買方與賣方簽訂一份合同。一日賣方通知買方如果國際市場原材料價格上漲10%，他將無法履行合同。賣方的這種表示就不是明示先期違約的意思表示。
4、必須為當事人能夠履行而不履行，非協議解除或履行不能。上述兩種情況下雖然能出現事先解除合同的效果，但并非明示先期違約。因為在雙方協議解除的場合下談不上“違約”，而履行不能不屬于明示先期違約的調整范圍。
三、 明示先期違約的法律后果
明示先期違約的法律后果是指雙方當事人在明示先期違約場合下的權利和義務。分為當事人接受明示先期違約的法律后果和當事人拒絕明示先期違約的法律后果。
(一)、當事人接受明示先期違約的法律后果
第一、 接受方的權利
我們認為，在明示先期違約的場合下，一方當事人可以接受對方當事人的明示先期違約，其權利如下：
1、如果一方當事人表示不履行合同主要義務，即構成根本違約，那么，另一方當事人即享有合同解除權。我國合同法第94條明文規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
(二)在履行期限屆滿之前，一方當事人明確表示或者以自己行為表明不履行主要債務。”也就是說接受方的合同解除權是有限制的，有無此權，取決于明示先期違約方的不履行是否構成根本違約。
所謂根本違約是《聯合國國際貨物銷售公約》按違約嚴重程度的不同分為非根本違約和根本違約，即一方當事人違約至使另一方當事人不能實現合同目的，失去其依賴合同所希望得到的東西③。
2、損害賠償請示權。無論對方明示先期違約是否構成根本違約，無論接受方是否解除合同，只要有明示先期違約存在，一方當事人即享有損害賠償請求權，合同法第108條已規定：“當事人一方明確表示或者以自己行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”
3、由于接受了明示先期違約，因此接受方有權不再為合同履行作準備。
第二、 接受方的義務
1、意思表示的義務。一方當事人若愿意接受對方當事人的明示先期違約，有義務作出相應的意思表示，以使對方知道其決定。
2、對明示先期違約的承認必須是完全的和明確的。一方當事人不可以承認對合同中的一個條款的明示先期違約，而合同其他條款依然有效④。
3、減輕損失的義務。如果一方當事人接受了另一方當事人的明示先期違約，他必須采取及時的、合理的、有效的措施，如停止制造貨物，停止運輸貨物、轉賣貨物，補進貨物等等以防止損失繼續擴大。如果沒有采取上述措施從而導致損失擴大，對增加的損失部分，明示先期違約方可以拒絕賠償。
第三、明示先期違約方的權利
1、有權撤回其明示先期違約的意思表示，但要受到一定限制，即必須在對方作出解除合同的意思表示之前作出。也就是說明示先期違約的表示一經對方接受，不得撤回。
2、有權不履行合同義務。這一點是應有之義，明示先期違約方之所以作出明示先期違約的表示，就是不愿履行合同。
第四、明示先期違約方的義務
1、賠償因自己的明示先期違約行為給對方造成的損失。
2、在行使撤回明示先期違約表示的權利時，有義務遵守行使該權利的限制性規定。如果沒的撤回其明示先期違約的意思表示，不得要求對方履行合同義務。
(二)當事人拒絕明示先期違約的法律后果
第一、拒絕方的權利
我們認為，在明示先期違約的場合，一方當事人可以拒絕對方當事人的明示先期違約，單方堅持合同效力，其權利如下：
1、一方當事人可以用語言或者行為，甚至以沉默的方式表明，他將拒絕承認先期違約，結果使合同依然存在并繼續約束雙方當事人⑤。一方當事人明示先期違約，使另一方產生合同解除權，這是另一方的權利，他也可以不行使合同解除權，繼續堅持合同效力 ，這是理所應當的，是合同法律效力的具體體現，也是公平原則的體現。即一方明示先期違約并不必然導致合同解除，這一點是無可質疑的。
但有人對此提出了疑問，試分析下面這個例子⑥：買方向賣方求購100套特殊設備，以供買方制造商品之用。在買方接受了10套之后，買方的此種商品市場已瓦解，繼續生產只能造成更大的損失和資源的浪費。買方立即通知賣方解除合同，承認違約。
但賣方拒絕買方解除合同的請求，繼續生產剩下90套設備，而此種設備由于規格的原因，絲毫無其他用途。從合同效力角度，賣方有權拒絕買方的明示先期違約，很明顯，此時“公平”與“效益”產生了沖突，堅持合同效力顯然很公平，但卻造成了買方損失的擴大和社會資源的浪費，不利于社會發展。
相反，若一方明示先期違約必然導致合同解除。那么合同就無效力可言了，法律所代表的“公平”、“正義”也就無法維護了。怎樣使“公平”“效益”得到妥協，使二者均能在每一個具體案件中獲得最大值，這是法律應該解決的問題。
我國合同法對當事人拒絕明示先期違約的法律后果沒有明方規定，且合同法生效還不到一年，實踐中如何處理這一問題，也不知道。而且我國法律承于大陸法，是一個純粹的制定法國家。法律明方規定合同效力不得違反，因此若有此類糾紛，法院的判決肯定是維持合同效力。這一點上就顯得沒有英美判例法那么靈活了。
綜上，我們認為，應當允許個別情況下，法官行使用權自由裁量權。以解決普遍適用合同法效力的一般公平正義與普遍適用合同法效力對一方當事人顯失公平的個別公平正義的矛盾。
第二、拒絕方的義務
當事人一方明示先期違約，對方有權拒絕接受，單方堅持合同效力。強制明示先期違約方繼續履行原合同義務，而不必經過司法程序。這是合同效力的體現。
在此情況下，拒絕接受的當事人在履行期限屆滿之前就不能獲得損害賠償。那么如果在一方明確表示不履行合同義務后，即出現明示先期違約后至合同履行期限屆滿之前發生了意外事件。或合同約定的不可抗力的情形，導致合同無法履行，雙方合同目的無法實現，明示先期違約方不應承擔違約責任。
這一理論根據1885年的艾沃里訴鮑登(AVERY V. BOWDEN)一案中確立的⑦。在該案中船方AVERY與貨方BOWDEN訂立了一個為期45天的租船合同。其中規定AVERY應把船舶開到敖德薩港口，并在一定時間內裝載一批貨物。
船抵達港口后，BOWDEN因貨源不足而拒絕提供貨物裝船。當時，裝船期限尚未屆滿，英國與俄國之間發生了克里米亞戰爭，合同因而落空。事后，AVERY 以 BOWDEN違約為由提訴訟，請求BOWDEN負損害賠償責任。
英國法院認為：在兩國發生戰爭前尚不存在實際違約，只存在明示先期違約。AVERY未接受明示先期違約而請求損害賠償。BOWDEN就有權得到因戰爭所致合同落空帶來的利益。AVERY應承擔這種風險，因而判決AVERY敗訴。
第三、明示先期違約方的權利
1、在對方拒絕明示先期違約的場合下，明示先期違約方有權撤回其明示先期違約的意思表示。
2、即使不撤回其明示先期違約的意思表示，也可以向對方實際履行。
3、如果對方拒絕接受明示先期違約，明示先期違約方有權獲得因合同履行過程中發生意外事故或不可力導致合同落空而帶來的利益。
第四、明示先期違約方的義務
明示先期違約方在對方拒絕的情況之下有義務履行合同，使雙方合同目的得以實現。
最后，還需指出的是，不接受方除了明示先期違約方在合同履行期限屆滿之前撤回其意思表示，或者未撤回其意思表示但最終全面履行了自己合同義務，不發生違約責任外。
明示先期違約方在合同履行期屆滿之前既不撤回其意思表示又不履行自己的合同義務的，不接受方有權在實際違約發生前或發生后追究其違約責任。這與我國合同法第108條規定也完全相符。只不過如果不接受方在實際違約發生之前追究明示先期違約方的法律責任，這實際是不接受方在追究對方違約責任時已接受了了對方明示先期違約，否則就無依據追究對方的違約責任了。
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