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知識產權上民法理論之運用
姚歡慶  中國人民大學法學院  副教授  

 
 
 
關鍵詞: 民法理論/訴訟時效/禁止權利濫用
內容提要: 本文針對目前知識產權研究中存在的輕視民法理論研究的情況，特意選取目前知識產權理論研究和司法實踐中的幾個難點和熱點問題，如知識產權侵權中的訴訟時效，知識產權侵權的歸責原則，禁止權利濫用原則在知識產權理論中的地位等，用民法理論作一簡單分析，拋磚引玉，意圖引起知識產權學者對民法理論研究的興趣。
 
 
知識產權乃民事權利之一種，此為我國學者之通識，也為我國立法所確認[1]，同時這也是國際間協調之基礎[2]。但國內的學者大多強調知識產權的特殊性，忽略其作為民事權利的一般性，在解決知識產權的許多疑難問題時，也大多采用特殊的解決手段，略而不談民法理論對知識產權的統率。故在知識產權研究中如何運用民法理論分析知識產權的特殊性，解決疑難案件，則為當前知識產權研究的薄弱環節。此文選取知識產權上的幾個熱點難點問題，運用民法基礎理論作一簡單分析，求教于各位同仁。

一、方法論上的問題

知識產權與民法的基本理論是一種互動的關系，首先是民法理論統率、指導著知識產權制度及理論的發展，同時由于知識產權存在的特殊性，又從另一角度詮釋和發展著民法理論。而現在很多學者試圖用特殊方法解決特殊問題的方式，從方法論上看是有問題的。一門學科的建設必須立足于一定的理論基礎之上，學者們所做的工作不是去推翻理論基礎，而是不斷完善和演繹這個理論基礎。當出現新的問題時，學者們首先要做的是用舊的理論去解釋新的現象，解決新的問題。只有當舊理論無法解釋這些現象的時候，才設法采用一個更新的理論基礎來解釋它。這個新的理論基礎應該能包含舊理論的合理性。[3]而用特殊理論解決特殊問題的方法，永遠只是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的結果。

二、締約上的過失責任

締約上的過失責任，是指在訂立合同過程中，一方因違背其依據誠信原則應負的義務，致另一方信賴利益受損所承擔的民事責任。按照合同法原則，一方未履行或未完全履行合同義務，應負違約責任。但合同尚未成立或合同無效時，因當事人一方的過失行為，致對方蒙受損失，如何保護受害人并使有過失的一方當事人承擔責任，則是違約責任未能解決的難題。法律對信賴利益的保護，導致在締約上創設過失觀念，即將契約關系中的過失，移置于契約外適用，故締約上的過失責任是契約責任擴張的結果。

我國有很多民法學者介紹過締約過失責任制度，認其為合同法理論的一個新的發展，同時學者大都認為“我國對于因一方當事人的過錯而致合同不成立時的締約上的過失責任，我國法律尚無規定”[4]。但這種情形是締約上過失責任的典型形式，   也是當年德國的法學家耶林（Jhering）提出這一理論的初衷[5]。 因此如果我國法律沒有這方面的規定，說明我國還沒有建立真正的締約過失責任制度。然而《著作權法實施條例》第40條規定：作者主動投給圖書出版社的稿件，出版社應在六個月內決定是否采用。采用的，應簽訂合同；不采用的，應及時通知作者。既不通知作者，又不簽訂合同的，六個月后作者可以要求出版社退還原稿和給予經濟補償。六個月期限從出版者收到稿件之日起計算。此條規定屬典型的締約過失責任。作者投稿是要約行為，因此在出版社作出承諾之前，雙方不存在契約關系，也就不存在承擔法律責任的問題。但法律要求“不采用的，應及時通知作者。既不通知作者，又不簽訂合同的，六個月后作者可以要求出版社退還原稿和給予經濟補償”，此處的“退還原稿和給予經濟補償”就是確定一種先契約義務，也即典型的締約上的過失責任。正如在著作權立法中首創“非法人單位”這一概念一樣，著作權法又一次站在了制度創新的前列，這是值得研究知識產權的學者驕傲的。

三、訴訟時效理論與知識產權

訴訟時效是指因一定期間權利的不行使，而使其請求權罹于時效的法律制度。知識產權的各個部門法中，唯專利法第61條規定了訴訟時效：侵犯專利權的訴訟時效為兩年，自專利權人或者利害關系人得知或應當得知侵權行為之日起計算。此規定與民法通則第137 條前段的規定基本一致[6]，所以在知識產權中，完全適用民法通則關于訴訟時效的規定。但從國內發生的具體案件[7]來看，許多學者對持續性侵權如何適用訴訟時效、如何判斷“應知”存在很大爭議。現依據民法理論作一簡單分析。

所謂持續性侵權，指侵權行為一直持續、不間斷地進行（如果中間有季節性的中斷也應包括在內）。在持續侵權期間，曾出現過權利人知道或應當得知的情況，但權利人未在二年的訴訟時效期間內及時提起訴訟，超過了訴訟時效期間以后，權利人才向法院起訴，要求侵權人停止侵權，賠償經濟損失。期間沒有時效中止或中斷的情況。在被告提出時效抗辯的情況下，法院是否支持原告的訴訟請求。在實踐中，有幾種看法：1.侵權人應當停止侵權，賠償損失或賠償部分損失。2.法院駁回原告訴訟請求[8]。3.侵權人應當停止侵權，但不作損害賠償[9]�，F在比較流行的觀點認為是第二種， 但我們認為第三種觀點更為科學。首先對此類侵權行為僅僅構成一個訴還是不斷地有新的訴產生，應有一個科學的認識。如認為在侵權行為的持續中不斷地有新的訴產生，則時效應不斷地重新計算。如認為僅構成一個訴，則時效應從當事人知道時開始計算。借鑒別國立法也可以得出飧黿崧�。脭r�″戲G簧桃得孛芊ā返? 條規定：“對侵占的起訴必須于侵占被發現或出于合理的注意應被發現后的2年內提起。基于本條目的， 連續性的侵占構成一訴”。既然時效的起算時間已經解決，對于權利人是否有權要求停止侵害的問題，就變成了停止侵害請求權是否適用訴訟時效的問題。訴訟時效的客體應為請求權[10]。德國和我國臺灣地區的民法則以請求權為限。我國民法通則規定，訴訟時效的客體是民事權利（民法通則第135條）， 但從最高法院的意見來看，并非全部的民事權利都適用訴訟時效，[11]， 而且并非所有請求權都適用訴訟時效[12]。某些為所有權回復所特有的請求權不適用訴訟時效。例如排除妨礙請求權、停止侵害請求權等。我國臺灣地區大法官會議解釋（1980年第164 號）認為“已登記不動產所有人之除去妨礙請求權……但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用”。 可見對于某些請求權是不適用消滅時效的。同樣在知識產權侵權時，停止侵害請求權為所有權回復的一種體現，不應受時效的限制。對此德國著作權法的規定是最好的一個說明。德國1985年著作權法第102條專門規定了時效制度。“第97條的侵害賠償權項自受害者得知侵害和負有賠償義務者的情況起三年內有效”。而實際上德國著作權法第97條的規定中權利人的權項包括兩項：要求消除侵害和損害賠償。而第102 條則專門就其中一項權項的訴訟時效作了規定，可見對于另一權項是不適用訴訟時效的規定的。

對于訴訟時效中的“應知”如何確定，在理論上也存在爭議。我們認為這是對當事人事實狀態的一種推定。即只要客觀上存在著一種可能，在權利人沒有重大過失或故意的情況下，就必然會知道侵權事實。在這種情況下，權利人是否真的知道，在所不論，都推定其為“應知”。或許由于權利人的主觀過錯（重大過失或故意），本應知道卻沒有知道其權利受到侵害；或許其雖然知道權利受到侵害，但不愿意承認。對上述兩種情況，均認為“應知”。

至于具體“應知”的時間在專利上最早應自專利授權之日起算，因為專利權的期限從專利申請日起算，即專利權人享有專利權可追溯到專利申請日，但專利申請日至專利授權日期間，專利權并未真正最終確定，雖出現了擅自實施行為，也不構成侵權行為，而只能要求對方支付“適當的費用”。在著作權上，1985年文化部曾頒布《圖書、期刊版權保護施行條例實施細則》，其中規定“應當得知侵權之日是指侵權作品在版權所有者的所在地公開發行之日”，這可以作為參考。在商標上同樣應自商標授權公告之日起起算，因為此前商標權人并無權利提起侵權之訴。

四、知識產權侵權的歸責原則

對于知識產權侵權的歸責原則，有學者認為應承擔無過錯責任（注：參見《知識產權研究》（第三輯），中國方正出版社。），也有學者認為“行為人主觀上有過錯”是知識產權侵權的構成要件之一，但同時認為“并不是承擔所有的侵權責任都以當事人主觀上有過錯為前提條件”[13]。分析兩種觀點，我們發現雙方并無真正分歧， 特別是在實務的處理上更無絲毫差別�！盁o過錯說”認為既然不論當事人是否有過錯，至少應該承擔停止侵害的法律責任，因此知識產權侵權采用的是無過錯的歸責原則�！斑^錯說”則認為既然法律沒有明文規定知識產權侵權應該承擔無過錯責任，依據法理，自然應當承擔過錯責任，如果出現在無過錯的情況下承擔停止侵害責任，僅僅為過錯責任的例外，不能作為推翻過錯責任的歸責原則。

我們認為解決這個問題的關鍵是對停止侵害請求權的認識。停止侵害是承擔侵權責任的一種民事責任承擔方式，但這并不等于只要承擔停止侵害的民事責任就是承擔侵權責任，這不是在邏輯上能得出的必然結論。確認承擔侵權責任是否以過錯為構成要件，是與損害賠償聯系在一起的。民法其他的侵權行為是否以過錯為構成要件也是以這個為標準的，即使以過錯為侵權責任的構成條件，如果當事人無過錯，權利人同樣可以要求侵害人停止侵害、消除影響�？梢娗謾嘭熑蔚氖欠褚浴斑^錯”為條件是基于對損害賠償請求權的判斷，而不是基于停止侵害、消除影響等請求權的判斷。日本民法第709 條的規定至為明顯：“因故意或過失侵犯他人權利者，對因此所產生的損失負有賠償責任”。德國民法典第823條、法國民法典1382條作類似規定。 實際上這兒還涉及到對“侵權行為”這個概念的使用。如果我們在討論問題時設置一上位概念，則對解決這個問題有好處。我們可將中性概念侵害行為作為上位概念，即只要客觀上造成了對他人權利的侵害，就屬于侵害行為。侵害行為并非在所有情況下均承擔法律責任，在存在阻卻違法性事由如正當防衛的情況下不承擔法律責任。即使承擔法律責任，也并非都承擔侵權責任，有一些責任的承擔是所有權回復功能的體現[14]，如消除影響、停止侵害。只有在承擔損害賠償責任的情況下成立侵權責任，這也是為什么要在侵權責任的構成要件中必須有損害存在的根本原因所在。這一問題也可從另一角度理解，自權利人提出請求之時起，侵害人即使原來為無過錯，也在權利告訴的瞬間由不知轉為已知，故如繼續從事侵害行為，自應承擔侵權責任，即損害賠償，因為自那時起，當事人已經變成有過錯的行為。所以只要客觀上有侵害行為存在，在權利人提出請求的情況下，侵害人停止侵害是不言而喻的。也正因為這一點，權利人在保護權利時，為了避免舉證對方有過錯的困難，可以事先用書面警告的方式要求對方停止侵害，如果對方繼續侵害行為，則毫無疑問應當承擔侵權責任。

在此處值得進一步探討的是TRIP[,s]第45條第2款的規定：在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。從表面上看，根據這一條規定，即使侵害人不知，司法當局也可以要求其“返還所得利潤或支付法定賠償額，或二者并處”。對這個問題應掌握這樣幾點：1.此為例外，它只在“適當場合”才可以適用，并非在所有場合都能提出這樣的要求；2.這僅僅是一條建議性條款，并沒有要求各國必須履行。而其目的無非加強知識產權侵權的法律責任，這顯然對于發達國家有利，我國沒有必要防效；3.不當得利返還請求權，本來就可以與侵權的請求權并存，所以要求返還不當得利并非承擔侵權責任。

五、禁止權利濫用原則與知識產權保護

權利之行使，必有一定界限，超過正當之界限而行使權利，即為權利之濫用[15]。禁止權利濫用的立法目的， 在于對民事權利予以一定的限制，通過對權利濫用的禁止或制裁以保護社會公共利益或他人利益。在知識產權法上，公共利益的概念遠較一般民事權利重要。無論著作權法、專利法還是商標法，均將權利人的權利與社會公共利益之間的衡平作為立法宗旨。所以禁止權利濫用在知識產權自有其特殊的意義。此處試從比較法角度作一探討。

法國著作權法學理認為：精神權利是不得任意行使的，他人得援引濫用權利原則予以限制[16]。1957 年法之前的判例認為精神權利盡管具有一切非財產權的居上性，但不可能是絕對權利，因為可能出現濫用權利情事，因此其行使應受法院監督。精神權利是否濫用，按照判例，應由法官決定[17]

聯邦德國學說認為：權利所有人長期不行使權利時，就不再允許其行使權利。此理論由判例發展而來。這種基于信義原則的理論認為，不行使權利就是權利濫用的形式之一。這在德國立法上也有所表現，如德國著作權法第101 條規定：如果在侵害本法所保護的某項權利的情況下受害者提出的消除或不行為權項（97）、銷毀蚴怪�不堪使用权项�?8）或轉讓的權項（99）是針對既非出于有意又非出于過失者，如果為實現權項會引起過度損失并且可推斷受害者同意金錢賠償，侵害者可避開上述權項而賠償受害者金錢。賠償的費用按照通過合同授予權利時應支付的報酬計算。隨著賠償費用的支付視受害者已許可在通常范圍內的使用。此處權利人的禁止請求權受到法律限制，轉化為一種損害賠償請求權，對損害賠償請求權的數額也有一定的限制。

美國的禁止權利濫用原則主要通過判例確認：1931年在卡倍克案件中首次認可將“濫用專利”作為被告的一種辯護手段。根據該案美國最高法院認為，如果專利權人的行為與專利法和聯邦反托拉斯法中所體現的公共政策相違背，則專利權人無權取得任何形式的救濟[18]
 
各國將禁止權利濫用原則作為對權利人的限制，充分保證了社會公共利益不受侵害。特別是權利人行使禁止請求權被認為是權利濫用時，其請求不會得到許可。目前國內出現的權利沖突的案件，同樣可以借助禁止權利濫用原則加以處理，如“武松打虎”案。這些涉及到在先權利沖突的案件，學者們提出各種解決辦法，但大多局限于經濟利益分析，這樣不足以在法理上立足。而利用禁止權利濫用理論，則不但理論上簡單得多，而且也為各國立法和判例所推崇。

 
 
 
注釋:
[1] 我國《民法通則》第五章“民事權利”部分專門用一節規定了“知識產權”，可見知識產權為民事權利的一種。
  [2] 《與貿易有關的知識產權協議》的“前序”部分要求“全體成員承認知識產權為私權”。這是一條原則性的共識，各成員只有在承認這一條的基礎上，才有協調的可能
  [3]這是T.S.庫恩的范式理論，具體可參見《科學革命的結構》一書，上�？茖W技術出版社1980年版。
  [4]參見張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第53頁。
  [5] 參見其《締約上過失， 契約無效與未臻完全時之損害賠償》（Jhering Jb.41（1861）.S.If.）
  [6] 民法通則第137 條前段：訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。
  [7] “武松打虎”案即存在這種問題，詳情參見劉春田：《在先權利與工業產權》，載《法學前沿》第1輯。
  [8] 具體理由參見李強：《知識產權的法律保護》，中國政法大學1995年版，第41頁。
  [9] 具體參見程永順著：《專利訴訟》，專利文獻出版社1994年修訂版，第137頁。
  [10] 訴訟時效的客體應為何種權利，各國立法并不一致。瑞士債務法規定為債權（瑞士債務法第127條）。日本民法規定為債權及其他非所有權之財產權（日本民法第167條）
  [11] 民法通則意見第73條規定：撤銷、變更民事行為的權利不適用訴訟時效）。我國學者通說認為訴訟時效的客體是請求權，具體參見張俊浩主編：《民法學原理》第287頁；梁慧星著：《民法總論》第242頁。
  [12] 參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1997年版，第242頁。
  [13] 參見韋之著：《著作權法原理》，北京大學出版社1998年4月版，第141頁。
  [14] 此處討論就物權而言，對于債權或其他權利，則是另外一個問題
  [15] 參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1998年版，第260頁。
  [16] 參見沈達明編著：《知識產權法》，對外經濟貿易大學出版社1998年5月版，第72頁。
  [17] 參見沈達明編著：《知識產權法》，對外經濟貿易大學出版社1998年5月版，第73頁。
  [18] 參見孟慶法、馮義高編著：《美國專利及商標保護》，專利文獻出版社1992年版，第130頁。