我國目前的法律與政策對小產權房原則上采取了禁止或限制的態度，但越禁越多，越限越多。
[1] 其原因何在，其出路何在，已成為困擾我國立法者的一個重大問題。
在本質上，小產權房的問題不僅僅是“房”的問題，更主要的是一個“土地”的問題，是一個是否允許集體土地自由向城市流轉的問題。我們需要反思的是，法律上限制農村土地用途與處分的法律規則是否有其正當性？在計劃經濟向市場經濟的轉軌階段，土地價值日益增長，在誰與誰之間以及如何分配土地增長利益，是解決小產權房的核心所在。
一、小產權房與農村集體土地上權利體系
所謂小產權房，是相對于大產權房而言的。大產權房是國有土地上建造的、在市場上流通的商品房，其流通不受限制；而小產權房是在集體所有土地上建造的、主要出讓給城市居民的房屋，其流通受到法律限制或禁止。從廣義上來講，農村集體所有土地上所有的房屋都是小產權房，因為所有農村房屋都不得出賣給城市居民；從狹義上來講，是指除了宅基地上建造的自用房以外的用于出賣給城市居民的房屋。本文采取廣義的小產權房概念，以便統一、完全解決集體土地與小產權房利益的歸屬問題。
由于房屋與土地的天然聯系，我們在分析房屋利益歸屬時，總是離不開對土地利益歸屬的分析，另外，對小產權房進行限制或禁止，主要根據的是我國相關農村集體土地法律政策。所以，在我們分析如何處理小產權房問題之前，我們應當先分析我國農村集體土地上的法律秩序。而且，需注意的是，在農村集體土地上非法建設的小產權房，不僅法律不承認其本身不動產所有權屬性，而且也不承認小產權房人享有集體土地使用權。這是一種無秩序的狀態，我們姑且稱之為農村集體土地上的事實秩序。
（一）農村土地上的法律秩序
1．物權法律秩序。在我國，土地分別為國家與集體所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有（《
憲法》
第10條第2款、《
物權法》
第47條第2句）。
[2] 也就是說，農村土地主要歸集體所有。在農村集體所有土地上可以設定三種用益物權，其一是土地承包經營權，其二是建設用地使用權，
[3] 其三是宅基地使用權。宅基地使用權也可以被劃入建設用地使用權之列。根據建設用地使用權與宅基地使用權，公民或法人可以取得建筑物所有權，在承包經營土地上原則上不可以建筑，但法律允許建筑一定比例的用于看護莊稼林木的房屋或構筑物。
2．債權法律秩序。我國法律允許根據合同關系獲得集體土地使用權。根據《
物權法》
第128條，土地承包經營權可以流轉，流轉的方式可以是轉包、互換、轉讓，王利明認為還包括租賃這一方式。
[4] 在現實生活中，城市居民往往通過承包或者租賃農村集體土地的方式興建小產權房，在房屋所有權與農村集體所有土地或土地承包經營權之間是一種債法連接關系。在實踐中，鄉鎮、村企業建設用地也可以被出租，承租人建設房屋的，也可以認為其建設房屋的權利根據是債法關系。
（二）小產權房與農村集體土地使用事實秩序
從小產權房與土地之間的關系角度來看，大致存在如下幾種情況：①在實踐中，小產權房可能被建筑在農村建設用地上、宅基地上，也可能被建筑在耕地上，其建筑的權利基礎可能是建設用地使用權，也可能是宅基地使用權以及土地承包經營權，農民或鄉鎮企業等可以取得該建筑物的所有權。但如果農民或鄉鎮企業等將其轉讓給城市居民的，該轉讓合同原則上無效，
[5] 那么，無論轉讓合同中是否包含轉讓建設用地使用權等用益物權的意思，城市居民獲得的都是一個沒有用益物權基礎的建筑物所有權。②在農村集體組織或農民個人自主開發建房、與村外企業合作開發建房或者由開發商開發建房的情況下，
[6] 房屋投資人可能已獲得了建設用地使用權等用益物權，也可能沒有獲得任何用益物權。③在實踐中，城市居民承租農村土地、建設房屋后用于出租或者出讓，此時，其在他人土地上建設房屋的權利基礎是租賃合同，按照目前法律政策，該租賃合同也是無效的，其應無在他人土地上建設的權利。④城市居民購買農村宅基地后自行建造房屋的，由于其不能取得宅基地使用權，實質上也是在他人土地上建筑房屋。⑤在農村集體非利用土地上建筑的，建筑物投資人自始即未獲得任何土地使用權。
根據《
物權法》
第30條，因合法建造事實行為設立物權的，自事實行為成就時發生效力。反面推之，非法建造情況下，建造人應不能取得建筑物所有權，更談不上據此取得建設用地使用權。但如此理解，會產生重大不公平問題，因為這樣一來，就等于通過法律規定征收了建筑物投資人的財產，與我國既有的征收法律規定相沖突。所以，不如在這里將其解釋為：非法建造者不能取得不動產物權，其對非法建造的建筑物享有動產物權。
[7] 筆者認為，上述情況均屬于事實使用土地進行建筑的情況，房屋占有人或者沒有使用土地的用益物權，或者沒有使用土地的債權，那么，他們在土地上的利益是什么呢？我們在這里不妨借助“物權”的內涵，將其稱為事實物權。在筆者看來，法律術語是用來描述事物的、理解事物的，現實生活中，小產權房建造人、買受人對土地基本享有一種排他的占有、使用、收益乃至支配的權利，完全符合物權的特征，但法律尚未承認物權地位，故我們只能稱其為事實物權。
事實物權現象并非中國獨有之現象，其普遍存在于轉型社會，尤其是前社會主義國家。如民主德國，在沒有設定用益物權的情況下，農民在農用生產合作社土地上修建建筑物，或者農用生產合作社在其土地上建筑并將建筑物轉讓給市民，或者出讓土地給市民、市民在鄉村土地上建筑的，也屢見不鮮。國家部門、企業或者合作社建筑房屋活動常常在沒有所有權以及所有權界限澄清，并且沒有任何使用合同的情況下，延伸到一塊或者多塊私人土地之上。承租人在他人土地上進行建筑的情況，也不在少數。
[8] 那么，為什么會形成事實物權呢，德國學者認為，在國家或集體所有權法律秩序下，法律為黨政機關任意專斷保留了很大的空間，而且不僅如此，在現實生活中，還大量存在著與法律相違背的附加的、單純的“無秩序”狀態。
[9] 物權狀態的無秩序往往是由于既有法律的不正義所造成的，二者相伴而生。在出現無秩序狀態的情況下，我們總是要反思法律的正義性。所以，值得我們深思的是，導致這些事實物權存在的法律是否符合正義。
二、農村集體土地流轉限制法律規則的廢止
我國法律限制集體土地及其權利流轉，但這種限制的內容并非排除集體土地的市場流通性，而是排除集體組織與私人流轉集體土地或土地權利，這一限制政策是小產權房產生與繁榮的主要制度原因。可以說，小產權房這種無秩序狀態是該法律規則催生的。正義是法律的最高價值，正義是規范秩序、社會制度與社會體制正當化的最高原則。
[10] 通過正義，可以防止立法者恣意妄為，可以保障法律的一般普適性，可以保障機會平等。所以，下文將從正義的視角評價農村集體土地流轉限制規則。
（一）農村集體土地流轉限制法律規則
根據我國現行法律，集體土地上的物權受到嚴格限制，主要體現在用途、向城市流轉以及抵押等三個方面：
首先，集體土地原則上只能被用于農業生產，而不得被用于建筑住宅或者工業生產等非農業建設（《
土地管理法》
第63條），土地承包經營權以及四荒土地在一定的法定條件下可以流轉（《
物權法》
第133條、
第128條），但不能改變土地所有權性質和土地用途。在例外情況下，集體土地也可以被用于建設目的，如宅基地、鄉（鎮）村公共設施公益事業建設用地使用權以及鄉鎮企業建設用地使用權（《
土地管理法》
第43條）等情況。
其次，根據我國《
城市房地產管理法》
第8條規定，城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該國有土地的使用權方可有償轉讓。也就是說，集體性質土地上不得進行開發建設，只有國家才可以進行土地開發建設。國務院2008年1月8日頒布的《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》明確規定：農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。該規則主要目的就在于禁止城鎮居民到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”，以及禁止任何單位和個人非法租用、占用農民集體所有土地搞房地產開發。
[11] 最后，農村土地上的物權通常不能用于抵押。《
物權法》
第184條規定，土地所有權、耕地不得抵押，土地承包經營權原則上也不得抵押，
[12] 但以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒'地等土地承包經營權可以抵押（《
物權法》
第180條第1款第3項）。根據《
物權法》
第183條，鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押，以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占有范圍內的建設用地使用權一并抵押。在抵押權實現后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途（《
物權法》
第201條）。
關于土地用途的規制，應當無可非議，各國法律均有之，但通過用途限定來說明限制集體土地只能通過國家征收并由國家負責流轉的正當性，反而使其本身的正當性大打折扣。在本質上，對于集體土地流轉以及抵押的限制與禁止，其目的并不在于否認集體土地的市場性，而是在于肯定國家壟斷土地流通并獨享土地增值利益的法律地位。
（二）國家壟斷集體土地流通的正義考察
根據拉德布魯赫的觀點，正義有三個要素，首先是形式的正義，即平等；其次是內容上的正義，即合目的性；最后是功能上的正義，即法律安全或法律和平。
[13] 1．形式正義考察。從形式上來看，正義的本質是平等，平等是狹義的正義，其要回答的問題是如何規定生活事實的問題。按照平等原則，相同情況應當相同處理，不同情況應當不同處理。
[14] 從土地屬性來看，其不僅可以被用于農業目的，也可以被用于建設等其他目的，在這點上，農村土地與城市土地并無區別，將農村集體土地限定在農業用途而將城市土地定位在建設用地用途，并不符合平等觀念。
在我國，國家是城市土地的所有權人，可以自由出讓土地建設用地使用權，在此建設用地上建設的商品房是合法的；而集體組織或其成員是農村土地的所有權人，但卻不可以自由出讓土地建設用地使用權，在此建設用地上建筑的商品房是非法的，這已然形成了一種不平等。但更為不平等的是，集體組織或農民不得向城市居民出賣商品房，但國家可以征收集體土地、然后將其出賣給城市居民，還可以出賣給農民。在農村土地上建設的房屋，其與土地的法律關系狀況類似于在城市土地上建筑的房屋與國有土地建設用地使用權的法律關系，法律上當無區別對待的理由。所以，根據平等原則，國家享有土地所有權，集體享有土地所有權，國家可以處分土地使用權，集體也應該可以處分土地使用權，《
物權法》
第4條即明確了這一點。
城市建設用地使用權完全可以用于抵押，而農村土地承包經營權卻不得用于抵押，集體土地建設用地使用權不得單獨抵押，在這一點上也有失平等。禁止或限制農村集體土地權利抵押的立法理由不外乎農業用地保護以及農民社會保障。但為了農業用地保護以及農民社會保障，禁止或者限制集體土地抵押，過當地限制了集體土地權利，立法者完全可以通過耕地保護流通限制規則解決農業用地保護問題，而農民社會保障問題應當由政府或集體經濟組織承擔起來。
2．內容正義考察。拉德布魯赫并沒有滿足于形式正義，而是進一步探索了界定正義內容的嘗試，提出了實體上合目的性（materiale Zweckmäßigkeit）的概念，從相對主義的角度界定正義的內容。
[15] 合目的性又被稱為社會正義或者公益正義。合目的性回答的是如何規則的問題，具體考量利益、期待、需求等要素。是否具有合目的性，首先取決于一個社會的最大的“善”是什么，我國是社會主義國家，追求全社會的公共福祉，奉行公有制制度，對于土地這種生產資料，尤其應采用公有制制度。從我國實際出發，中國人多地少，公有可以在一定程度上解決人地之間的緊張關系。
[16] 從我國國有企業改革、允許城市土地以建設用地使用權方式流通來看，對生產資料公有制的觀念已經有所轉變，更強調對股權、收益等由生產資料產生的價值的公有，對于生產資料的使用則完全讓諸于私人。就農村集體土地，也存在實物公有制向價值公有制轉變的趨勢。《
物權法》第一次明確規定農民集體所有的含義是本集體成員集體所有（第59條）。王利明認為，集體財產既為其成員所有，也屬于集體所有，而集體財產都是公有財產。
[17] 這種集體所有權是一種分割性所有權，含有一部分的處分權，但用益權以及大部分處分權均已被出讓給了使用權人。集體所有權人保留處分權的內容或類型是法定的，如根據《
村民委員會組織法》、《
土地管理法》、《
農村土地承包法》，對于承包土地的調整、承包方案的確定以及以其他方式將本集體農村土地發包給組織以外的單位或者個人等事項，一般需經過2／3多數決。再如，根據《
物權法》
第63條第2款，在集體經濟組織、村民委員會或其負責人做出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷。
在集體土地使用權被出讓后，集體所有權人一直保有一個收取“地租”權利，此時，對土地的公有已轉變為收取“地租”的公有。根據公有制理論，土地租金應當被用于社會福利與社會保障。例如，北京鄭各莊通過村辦建筑企業開發宅基地，建筑的房屋的45％左右按照商品房出賣，獲得的23億元收益作為企業發展資金，該企業按照每一畝地5000元的價格向村集體交納租金，由全村人共同享有，
[18] 在這里，集體公有的內容是對土地租金的公有。
從上述邏輯出發，城市土地歸國家所有、土地使用權歸私人所有的規則并不違反公有制原則，農村土地歸集體所有、土地使用權歸私人所有也不違反公有制原則。至于允許農民集體直接在市場上流通集體土地，不僅符合價值公有制原則，而且也是價值公有制所要求的。
從利益考量上看，國家征收集體土地后進行流轉的模式，國家往往獲得的是土地增值的大部分收益，據有關部門調查，一般是各級政府拿走土地征收補償金的50％～60％，村組拿走30％～40％，農民只得到5％～10％。像河南省南陽市征用農民承包地每畝3萬元，而農民實得不過1萬元，國土局賣給房地產商卻是每畝10萬到30萬元。
[19] 這樣的利益分配結構是不符合實質正義的。小產權房上體現的利益主要有地方政府的利益、集體經濟組織的利益、農民個人利益、購房者利益以及開發商利益。
[20]從實質正義角度來看，正義可以被描述為交換，而交換要求獲得利益者必須有所貢獻，
[21] 根據貢獻原則，在上述五種利益中，只有土地權利人的利益與建筑物投資者的利益是值得保護的。農村土地屬于集體成員全體所有，農民對其享有使用權，地方政府或者國家既不是土地所有權人，也不是土地使用權人，故沒有獲得利益的根據。根據我國現行法，集體經濟組織并非土地權利人，而是土地管理者，所以，它也沒有值得保護的利益。開發商對建筑物進行了一定的投資，其利益應當受到保護，但應當負擔相應的利益返還義務。所以，對于土地增值的收益，主要是在集體成員全體、農民個人與建筑物投資人之間進行分配。這里的建筑物投資人包括集體成員全體、農民個人、購房者以及開發商等。
從期待或預期要素來看，農民個人或集體成員全體一直相信自己是土地的所有權人或權利人，在土地上承擔一定義務，也享有一定權利。從我國農村土地改革歷程來看，農村土地收益一直歸農民個人或集體享有，在市場經濟條件下，土地增值利益當然應大部分歸其享有。而對于建筑物投資人來講，他們之所以投資建設，當然以獲得土地增值收益為目標。從正義角度來看，法律不應破壞這種預期與期待。
從需求來看，改革開放所帶來的利益大部分為城市居民所享有，而農民的利益備受忽視，農民參與市場經濟分配的需求值得尊重。從另一個角度來看，農民獲得土地增值收益后，可以改變其居住條件與環境，可以獲得資金與融資用于農地建設。
有學者認為，允許農村集體土地上設立建設用地使用權并直接人市，無須通過國家將集體土地征收為國有土地后再出讓，有利于實現土地的同地、同價、同權，打破政府壟斷土地一級市場，有利于農民以土地參與工業化和城市化進程、分享土地價值增值的成果。
[22] 我國基本上實現了計劃經濟向市場經濟的轉變，市場經濟要求土地具有流通性以及可抵押性，農民或農民集體享有土地發展權與處分權，更有利于土地流通與融資。
綜上所述，我們認為限制集體土地流轉的法律規則是不符合實質正義的。
3．功能正義考察。從功能正義來看，只有法律規則具有法律安全性的情況下，才是正義的。法律安全性（Rechtssicherheit）指法律本身的安全性，要求法律具有實定性、可適用性以及恒定性。實定性要求盡可能準確地確定法律的特征，并且不能恣意地確定法律的特征，即確定性命令；可適用性（Praktikabilit?t）要求法律規則必須使人能夠盡可能無錯誤地認知法律上重要的事實。恒定性（Invariabilit?t）要求法律必須在最大限度上具有預期性、可計算性。
[23] 《
土地管理法》
第62條規定：出賣、出租住房后再申請宅基地的，不予批準。從文意上看，只要出租后不再申請宅基地，就可以進行宅基地的出租、買賣，
[24] 向城市居民出租出賣也可以，但國務院與國土資源部卻規定：農村宅基地及其上的房屋不得出賣給城市居民，與《
土地管理法》的規定相去甚遠。《
城市房地產管理法》
第8條規定對于集體土地只能由國家征收后再開發建設，但在適用范圍上，《
城市房地產管理法》應不適用于農村集體土地。這些法律規則的實定性質量不高。
就農村建設用地流轉問題，法律政策之間存在沖突，人們的預期性受到破壞。中共中央、國務院于1997年頒布的《關于進一步加強農村集體土地管理的通知》規定，用于非農業建設的土地，因與本集體以外的單位和個人轉讓、出租、抵押附著物而發生土地使用權交易的，應依法嚴格審批，要注意保護農民的利益。在這里，可以解讀出國家是允許農村建設用地自由流轉的態度，但1999年5月國務院發布《
國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》卻規定，農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用權證和房產證。不允許向城市居民出售住宅，自然就不允許農村建設用地自由流轉，該規則與1997年的通知相沖突。就建設用地而言，國務院還采取了所謂試點或者地方試驗改革的策略，各地都相繼頒布了關于農村集體建設用地使用權流轉的辦法，2005年10月1日實施的《
廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》允許集體建設用地（使用權）“合法”入市流轉的地區，打破了“非經政府征地、農村土地不得合法轉為非農用途”的傳統舊制。
[25] 今年深圳市人民代表大會常務委員會頒布了《關于農村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》，更是被新聞媒體炒作為“為小產權房轉正”的一部法律。但這些法律都具有暫時性的特點。
總體來看，對于農村集體土地的流轉，法律規定本身并不準確、確定，具有暫時性，其內部還存在沖突，人們無法進行合理的預期。從執法層面來看，由于地方政府或者主管機關對小產權房采取容忍態度甚至支持態度，違法者不受處罰，最終導致守法者亦無守法之愿望，這也嚴重地破壞了法律安全性。應當說，小產權房之所以久禁不止，與這一領域法律欠缺法律安全性密切相關。
（三）農地能否自由流轉
從目前的研究成果來看，反對小產權房合法化的理由不外乎兩點，其一小產權房會導致耕地流失，其二小產權房會導致農民失去基本社會保障。在小產權房建筑在農地的情況下，這種觀點似乎有一定的說服力，但真的必須通過限制農地用途以及向城市自由流轉的方式達到保護農地的目的嗎？
在農地保護上，德國采取了批準制度。根據《德國土地交易法》，對于特定的土地交易，須獲得國家的批準。在批準之前，出讓法律行為之效力，為不確定；如果批準被拒絕，則該法律行為自始無效。
[26] 需批準的法律行為具體包括：讓與農地所有權、出讓共有份額、出讓繼承財產份額或者在土地上設定用益權等。通過該批準制度，德國實現了保障農業基礎的目標，農業土地所有權不會成為投機的對象，農業用地也不會落人非農業人員手中、被用于非農業目的。由此可知，我們完全沒有必要通過限制農村集體土地向城市自由流通的方法來保護耕地，只需規定批準制度即可。
在本質上，不允許農民自行流轉而由國家負責流轉集體土地，是在否認農民或農村集體的市場能力。而且，實踐證明，國家負責流轉集體土地，并非站在農民集體的立場上，往往是為了商業利益，政府通過征收農地進行房地產開發的現象，在實踐中屢見不鮮，其實質是在利用農地投機，最終會導致耕地流失，所以，不允許農民出讓建設用地開發商品房的限制政策只不過是為了政府獨占土地增值收益。
[27] 允許農民自行流轉農用土地，不僅有利于破除農民身份地位的局限，而且可以吸引城市農業人才與資金，有利于農業現代化。據《
物權法》
第42條第1款，為了公共利益的需要，國家可以征收集體所有的土地，應當說，商品房開發的目的并不符合公共利益的要求，國家為了開發商品房應當不能進行征收，但如果又不允許農民自由流通農用土地或建設用地，城市發展或者農村現代化需要的建設土地從何而來呢？所以，限制農用土地流通，也并非明智之舉。就農地與農民社會保障的問題，可以參照宅基地與農民社會保障的關系，長遠來看，社會保障也應城鄉一體化。
[28] 綜上所述，國家獨占集體土地建設開發的法律規則是非正義的，應當予以廢止。如果這一思路可以接受的話，接下來的問題就是如何分配土地開發增值收益的問題了。
三、小產權房及集體土地利益的歸屬
在允許農村集體土地使用權向城市自由流通的前提下，進一步需要思考的是，如何使小產權房及其依附的土地使用權適于流通與抵押。基于建筑物依附土地的自然屬性以及我國國情，首要的是澄清小產權房與土地之間的關系，盡量消除二者分離的情況。而小產權房及其依附的土地使用權的自由流通又必然帶來土地及房屋的增值，如何分配該增值利益，是解決小產權房問題的關鍵之一。
（一）小產權房與土地之間的關系
澄清小產權房與土地之間的關系，是不動產流通性以及適于抵押性的必要前提。對于事實物權法律關系，1992年德國《第二次財產變更法》以及《德國民法典實施法》第233條第2子條規定，相對于土地所有權人，建筑人可以享有一個占有權，在建筑物上，建筑人可以享有所有權。對于民主德國所謂的周末房，由于建筑房屋的基礎是租賃合同，房屋所有權人基于債權性質的租賃合同，享有一種對抗原所有權人的占有權，該占有權具有登記能力。
[29] 但這樣處理，建筑物與土地之間的關系仍不十分明確，而且與既有的聯邦德國的物權類型大不相同。在后來頒布的《德國
物權法整理法》中，采取了統一物權關系的思路，即完全按照既有的聯邦德國法定物權類型確定土地與建筑物之間的關系。法律賦予土地使用者選擇權，使用者可以選擇購買土地，獲得土地所有權（《
物權法整理法》
第61條以下），也可以選擇支付一定費用，取得地上權（《
物權法整理法》
第32條以下）。
[30] 就我國小產權房與建筑物的關系來看，由于我國
憲法與法律不允許私人享有土地所有權，在建筑物與土地之間，只能確立建設使用權關系。筆者認為，如果允許農村建設用地使用權自由向城市流轉，就沒有必要再區分宅基地與一般的建設用地，應將二者統一為建設用地使用權。從農村建設用地使用權的內容來看，其與城市建設用地使用權并無本質區別，應當將二者合一，統稱為建設用地使用權。
[31] 對于建筑物與土地的關系，有學者建議采用法定租賃權的思路，即在農村土地集體所有權人與買受人之間成立法定租賃關系，出賣宅基地及其上房屋的村民仍然享有宅基地使用權，土地集體所有權人收取租金后，農民可以憑借宅基地使用權要求租金歸其所有，為了簡便，可以規定租金直接歸村民所有。
[32] 筆者認為該思路有其不足之處。首先，這里的法律結構過于復雜，且不符合當事人之意思；其次，債權關系不具有公示性，不利于土地與房屋的自由流通；再次，債權關系不穩定，在土地集體所有權人再次設定抵押權、建設用地使用權時，債權關系無法對抗物權關系而受到優先保護，如果規定法定租賃權優先于其他物權，實際上也就承認了法定租賃權的“物權性”，從統一物權關系，便利交易的思維出發，不如將建筑物與土地關系確定為建設用地使用權關系；最后，法定租賃權關系不利于消除土地使用權與房屋所有權的分離狀態，不利于土地流通與抵押。
綜上所述，筆者主張采用具有完全流通能力的、與市場經濟的價值相符合的、并且實現有透明度的、當事人自治的物權類型，即以建設用地使用權法律關系確定建筑物與土地之間的關系。
（二）存續保護優先
小產權房的市場化，必然導致小產權房與土地使用權增值，對于增值的收益，筆者主張在土地集體所有權人、土地使用權人以及建筑物投資人之間進行分配，如果沒有土地使用權人的，就在土地集體所有權人與建筑物投資人之間進行分配。為了方便表述，暫且將土地集體所有權人、土地使用權人統稱為土地權利人。
在這里，有幾種思路可以考慮，一是將房屋所有權連同土地全部歸還給土地權利人；二是將房屋所有權連同土地全部歸還給土地權利人，但土地權利人需要返還一部分土地及房屋增值利益，補給房屋投資人；三是將房屋所有權及土地利益歸屬于房屋所有權人，房屋所有權人可以獲得建設用地使用權，但其須交出一部分土地及房屋增值利益，補給土地權利人。筆者認為，第三種思路比較合理，第一，保護現實占有之利益，是符合社會正義的，尤其在城市居民購買用于居住的情況下，其在房屋上具有生存必需之利益；第二，優先保護小產權房所有權人的利益，符合當事人的意思。無論是以哪種方式建設的小產權房，建成后出賣給城市居民，或者城市居民又轉讓的，從當事人意思來講，土地權利人已經同意讓買受人獲得土地上的權利，只不過由于法律規定的原因，而無法在土地上設定建設用地使用權；第三，優先保護小產權房所有權人的利益，節省社會成本，提高房屋使用率；第四，承認建筑物所有權人在土地上享有建設用地使用權，可以盡快促成建筑物所有權的流通性以及適于抵押性。第五，優先保護小產權房所有權人的利益，有利于保護交易上的信賴，在宋莊畫家村案件中，購買宅基地上房屋的畫家已經信賴當事人不會反悔，但在土地價值增長后，出賣人還是違背信義主張合同無效，法院最終成為了支持不信義者的裁判者。
[33] 在德國法上，將這種優先保護建筑物所有權人的策略稱為“存續保護優先”的策略。
[34] 有疑問的是，是否要區分建筑物所有權人使用土地的不同情況，進行區別對待。如上所述，有時小產權房所有權人是合法取得了建設用地使用權（宅基地使用權），有時小產權房所有權人沒有合法取得建設用地使用權。有時村民在宅基地上建房出賣給城市居民，有時農村集體經濟組織開發建設后出賣給城市居民，有時城市居民購買宅基地或建設用地后自行建設。有的是通過購買的方式使用土地的，有的是通過租賃方式使用土地的。諸種情況，不一而足。
德國在處理“事實物權”的時候，采取了區別對待的思路，從所有權人角度區分三種情況：第一種情況是所有權通過1945年到1949年的征收而消滅的情況，此時土地所有權人不得要求義務，但可獲得賠償；第二種情況是在德意志民主共和國時代，所有權人因征收或者國家操縱而喪失所有權的情況，此時，土地所有權人可以要求返還；第三種情況所有權沒有被征收，只是在行政機關的容忍下，正當使用人進行了建筑，此時，正當使用人可以要求以流通價值的一半購買其所有權。從使用人的角度，也區分了三種情況，首先，如果某人從全民所有權中已經獲得了個人所有權，原則上可以繼續保有無負擔的所有權，無論其是否支付過對價；其次，如果某人取得了事實上的使用權，要獲得該土地使用權或所有權就必須支付一定比例的對價；最后，如果某人基于租賃合同建筑房屋，則必須在一定期間內返還建筑物，但可以獲得一定的賠償。
[35] 對于這種區別對待的立法對策，有學者持否定意見，認為該處理方式有失公平，從所有權人角度而言，三種情況下所有權人都受到了非正義的對待，沒有區別對待的道理；從使用權人角度來看，即使使用權人是在符合當時法律條件下獲得的使用權利，往往也是任意的、偶然的，如果立法上對其優待處理，等于承認了不正義的法律。
[36] 另外，在國家機關許可建筑的情況下，建筑人在他人土地上建筑但超越許可范圍建筑的，可以享受存續保護優先的優待；但在租賃合同情況下，超出合同范圍建筑的，則不享受存續保護，承租人只能獲得損害賠償。不可接受的還有，建筑周末房的不受存續保護，但沒有許可建筑一般住宅的，在主管機關容忍的情況下，就可以獲得存續保護。區別對待的策略使法律規則相當復雜，其實質是在承認舊的不正義的基礎上續造新的不正義。
筆者對上述觀點持贊同態度，對于小產權房的存續保護以及利益返還，無需區別情況分別處理，應當制定統一規則統一處理。但如果事實使用者是非善意的，即通過行賄、欺騙、侵占等方式獲得土地使用的，則不應享受存續保護優待，而應將建筑物所有權以及土地返還給集體。
2009年5月21日，深圳市四屆人大會議通過了《關于農村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》規定，經普查記錄的違法建筑，除未申報的外，符合確認條件的，適當照顧原村民和原農村集體經濟組織利益，在區分違法建筑和當事人不同情況的基礎上予以處罰和補收地價款后，按規定辦理初始登記，依法核發房產證。筆者認為這一規則從存續保護思路出發分配土地與小產權房收益問題值得肯定，但其采取的區別對待策略，則不值得贊同。這樣處理，會持續原有的不正義，而且區別的標準之確定完全留給行政機關自由裁量，又會造成新的不正義。在行政自由裁量時，會加強所謂違法性考察，而違法性的“法”可以是非常廣泛的，實質上破壞了存續保護的效果。
人們大都會主張，小產權房建筑是否違反規劃法律是一個區別對待的關鍵點。
[37]但筆者認為，小產權房建筑是否違反規劃法律，與小產權房的利益分配無關，如果小產權房建筑違反規劃法律或其他法律的，可以完全按照行政法規則處理。違反公法而建筑的，主管機關可以要求其停止建筑；如果已經建成違法建筑的，主管機關得命令拆除該建筑或者禁止使用該建筑；如果僅僅是沒有許可而建筑的，則屬于違章行為，對于違章行為，可以處以罰金。在違章建筑的情況下或者在違法建筑但不予以拆除的情況下，小產權房以及土地的利益完全可以歸屬給小產權房投資人。
（三）土地及房屋增值之分配
通常情況下，應在土地集體所有權人與房屋所有權人之間分配土地及房屋增值，也就是說，根據土地與房屋的既有價值，由房屋所有權人返還一半左右的利益給集體所有權人，集體所有權人可以將之信托給某個企業或者自行管理，用于全體集體成員的社會保障或歸全體集體成員享用。
如果存在建設用地使用權人、承包經營權人或宅基地使用權人的，則應劃出一定比例的增值收益，返還給這些使用權人，建設用地使用權人、承包經營權人一般是有償取得使用權的，而宅基地使用權人雖然是無償獲得的，但基于歷史的考量，宅基地既可能是從其私有土地所有權轉化而來，也可能是剩余價值的返還，
[38] 所以，還是應當承認其獲得土地增值利益的。在宅基地使用權人建筑小產權房后出賣給城市居民的情況下，也應由現今所有權人將一部分利益返還給宅基地使用權人。
小產權房所有權人可能是村民，也可能是通過買賣合同取得所有權的城市居民，還可能是開發商，無論是哪一種情況，都可以在返還一定比例流通價格的情況下，獲得建設用地使用權。
根據最高人民法院《
關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》
第48條，在違法建筑上設定抵押是無效的，從存續保護角度來看，應保護建筑物投資人，在某種意義上，抵押債權人也對房屋建設進行過投資，所以，應當從土地增值收益中獲得一定補償。
四、結 論
綜上所述，對于小產權房與農村集體土地的利益歸屬的問題，筆者有如下四點主張：
第一，農村集體應保有處分性土地所有權，享有收取地租的權利，并將地租分配給農民個人。第二，應當允許農民或集體自由出讓建設用地，并在農地保護法律框架內自由出讓、轉讓農用土地使用權。第三，統一農村建設用地使用權與城市建設用地使用權，在小產權房與土地之間確立建設用地使用權關系；第四，在小產權房與土地增值收益分配問題上，原則上采取存續保護優先的思路，也就是說，小產權房投資人可以獲得建筑物所有權以及建設用地使用權，但應返還給農村集體或農民一部分收益。
筆者認為，過渡時期需要簡單并且明了的法律框架，對于建筑物與所有權之間的法律關系、存續保護優先以及利益返還，都主張不區分對待，適宜制定統一規則。需要注意的是，整理小產權房權利的工作會相當繁重，并且需要大量的資金支持，任重而道遠。
小產權房及土地增值利益分配的問題是一個分配正義的問題，亞里士多德將形式正義區分為補償正義（ausgleichende Gerechtigkeit）與分配正義（austeilende Gerechtigkeit）'兩種，前者是私法上的正義，要求貨物與價格、損害與賠償平等；后者是公法上的正義，分配正義并不意味著每個人都是相同的，而是意味著給每個人都享有相同的或平等的機會。分配正義是私法正義的基礎。
[39] 小產權房問題本質上是分配正義的問題，立法者應通過法律確定小產權房與集體土地利益的歸屬，而不應讓諸于私人自治。
