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國際貿易 |
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| 國際貨運代理合同中扣單特約的效力 |
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出處：法律顧問網·涉外dl735.cn
時間：2012/1/3 12:12:10 |
國際貨運代理合同中扣單特約的效力
裴大明*
【摘要】國際貨運代理人扣留單證作為海商案件中的多發糾紛，映射出影響海運服務秩序和諧的三大誘因：誠信體系的缺失、行業長期的低水平運行和司法裁判的不力。文章基于誠信原則和誠信原則具體化形成的實定法規則，對貨代扣單的違法性進行實然的探究，為誠信原則的適用提供范例。文章運用法律經濟學的基本理論，結合我國貨代業的生存現狀和國際貨代業的發展經驗，對貨代扣單的違法性進行應然的追問。
【關鍵詞】扣單特約、誠信原則
問題的提出：
案例：
海外發展有限公司（以下簡稱海外發展）委托北華國際貨運代理有限公司（以下簡稱北華貨代）辦理四票貨物從我國某港至埃及塞得港的出口貨運代理事宜。海外發展將貨物送至北華貨代指定的北華國際物流有限公司（以下簡稱北華物流）的倉庫，倉庫工作人員在送貨單上簽字蓋章予以確認。北華貨代依約定辦理了報關手續，并向中遠集裝箱運輸有限公司（以下簡稱中遠公司）辦理了訂艙業務，并隨后取得了報關單、核銷單、正本裝船提單等相關單證。其間，由于海外發展未支付北華貨代墊付的海運費和協議約定的酬金，北華貨代扣押了上述單證。海外發展認為，由于北華貨代的扣單行為，使得海外發展無法辦理信用證結匯和出口退稅手續，給海外發展造成經濟損失，遂訴之法院，請求法院判令北華貨代承擔損害賠償責任。北華貨代辯稱，北華貨代和海外發展簽訂的貨代合同采用了《中國國際貨運代理協會標準交易條件》的文本，該合同約定了北華貨代對相關單證享有留置權，故請求法院駁回海外發展的訴訟請求。
本案涉及到對國際貨運代理人 的扣單行為如何定性的問題，問題的關鍵集中在如何認定國際貨運代理合同中扣單特約的效力。對于貨代糾紛中最為常見的扣單糾紛，司法實踐和行業訴求卻存在較大分歧。司法實踐中，大多裁判認為，貨代作為受托人，不應擅自扣留委托人的財產或其他相關單證 ，除非雙方當事人有特別約定，否則貨代應承擔因此給委托人造成的經濟損失。 在貨代行業內部，國際貨運代理人普遍認為，當委托人欠費時，貨代對委托人的相關單證享有留置權 ，《中國國際貨運代理協會標準交易條件》和《FIATA國際貨運代理業示范法》都做出了類似規定。同時，司法實踐和行業訴求的分歧似乎又存在著忽隱忽現的交叉空間，即當貨代合同有關于貨代有權扣留相關單證的約定時，貨代的扣單行為是否因扣單特約而成為正當行為？對此司法實踐語焉不詳。
一般認為，扣單特約是關于貨代對相關單證享有留置權的約定，然而我國現行法律并不承認所謂的“約定留置權” ，故問題首先歸結為在我國目前的法律框架下，貨代對相關單證是否享有留置權？在“與國際慣例接軌”呼聲強烈和“新商人法”大行其道的背景下，貨代糾紛作為一種典型的商事糾紛，法院是否可以依國際慣例或行業自治規則進行裁判？本文首先通過考察我國的現行法律和反思“新商人法”理論，對扣單特約的效力進行實然的探究。
扣單特約作為一種行業訴求，是貨代業發展的合理要求，而或是追求即期利益的短視行為？在促進本國貨代行業以及海運經濟發展的愿景中，在平衡海運活動中各方利益的語境下，國家立法和司法裁判是否應當賦予貨代對相關單證的留置權？本文第三部分透過法律經濟學的視角，對扣單特約的效力進行應然的追問，一方面為規制貨代糾紛的相關立法提供借鑒，另一方面為司法裁判為濱海新區“兩個中心” 建設服務提供探索的路徑。
一、國內實定法的考察：扣單特約有違我國法律的強行規定
在我國，貨代合同糾紛由海事法院專門管轄，貨代合同的相關法律問題當屬海商法領域的問題。由于海商法絕大多數制度都是圍繞對海上運輸所具有的特殊風險進行防范和分配建立起來的，貨運代理僅僅是給海運提供準備性工作，本身不會太多受到海上風險的影響 ，故我國海商法并沒有關于貨代合同的特別規定。在司法實踐中，審理貨代合同糾紛案件主要援引《民法通則》、《擔保法》、《合同法》總則和“委托合同”一章 等民商事法律規范。因此，我們可在民商法的框架內，對扣單特約的效力進行評價。
1、扣單特約有違誠信原則的帝王條款
誠實信用原則作為民商法領域的帝王條款，已經得到我國合同法的確認。同時，合同法根據誠實信用原則，要求當事人應當根據合同的性質，全面、適當地履行合同。 貨運代理合同基于當事人的相互信賴，更須以誠信作為簽訂、履行合同的基本價值尺度。
依據貨代合同的扣單特約，貨運代理人可利用貨代合同的相繼性，動輒以委托人未付清費收為由，扣留委托人的報關單、核銷單、提單等相關單證，而無視委托人的指示、貨代的忠誠義務和合同目的的實現，這已然違背了帝王條款的基本要求。
2、扣單特約有違我國法律的強制性規定
《合同法》第404條規定：“受托人處理委托事務取得的財產，應當轉交給委托人�！边@里的“財產”，包括金錢、物品、權利憑證等 。我國合同法已以強制性規范明確受托人不得留置委托人的財產。此外，我國剛剛頒布的《物權法》第232條規定：“法律規定或者當事人約定不得留置的財產，不得留置”。
貨代合同的扣單特約違反了我國法律的強制性規范，當屬無效。順便指出，《中國國際貨運代理協會標準交易條件》所規定的給予客戶28天的寬限期亦違反了《擔保法》第87條的“……債權人留置債務人財產后，應當確定兩個月以上的期限……”的規定。
3、扣單特約有違貨代義務的基本意旨
正如謝在全先生所言，當動產的留置，與債權人所承擔的義務相抵觸，即與其所負擔的義務本質相違反時，不得成立留置權。 《擔保法解釋》第111條采納此觀點，規定“債權人行使留置權與其承擔的義務……相抵觸的，人民法院不予支持”。
貨運代理合同的基本屬性決定了貨代應當依據委托人的指示，并盡善良管理人的注意義務，及時完成報告顛末的義務和利益返還的義務。簡言之，及時向委托人轉交完成報關程序的報關單、核銷單，以及承運人簽發的裝船提單，皆屬決定貨代義務基本意旨的合同義務，貨代對上述單證不得留置。
二、“新商人法”的反詰：扣單特約并非可適用的國際慣例
“新商人法”理論認為，源于習慣性做法的國際商業自治規則和國際慣例可作為司法裁判直接援用的法律淵源，我國海商法亦將國際慣例規定為補缺性法律淵源 ，那么國際慣例是否可成為扣單特約的依據？我們還是先從“新商人法”談起。
1、“新商人法”及其在國際貨運代理業中的實踐
“新商人法”理論始于20世紀50年代，在推崇“新商人法”的學者看來，“商人習慣法在性質上屬于“自治”法。它試圖制定出自己的法規，該法規與國內法無關并獨立于任何國內法。……新的商人習慣法建立在國際商業中普遍采用的做法和世界各地商人們共同意識的基礎上，它是所有從事國際貿易國家的共同的法律……”
一般認為，“新商人法”由兩部分組成，國際公約為代表的“國際立法”和國際標準合同格式等組成的“國際習慣性做法”。 考慮到海商法本身就源于航海貿易中的習慣性做法，“新商人法”首先選擇海商法作為樣板并付諸實踐，海商法領域大量制定的國際公約、示范法及標準合同范本是為例證。然而，在國際貨運代理領域，“新商人法”的實踐卻舉步維艱。
到目前為止，國際上還沒有關于貨運代理的國際公約。早在1953年到1966年，國際統一私法學會就已組織起草了《關于國際貨物運輸中的國際貨運代理合同公約草案》，但由于種種原因，公約草案起草后的大量工作一直處于擱淺狀態，苦心擬定的公約草案被束之高閣。 直到1993年8月，FIATA 的一個研究小組收集了對公約草案的支持意見和反對意見上報給FIATA的董事會，然而董事會認為制定公約弊端太大，于是決定委托FIATA的法律事務咨詢機構成立一個特別工作小組，致力于國際貨代國家立法的建議工作。 至此公約草案無疾而終。
1995年11月，FIATA特別工作小組對國際貨運代理人的諸多問題進行了廣泛的咨詢、討論，于1996年6月完成了《FIATA國際貨運代理業示范法》（以下簡稱示范法）的制定，并在同年的FIATA世界大會通過。示范法第15條規定了貨運代理人的一般留置權（general lien）。
根據“新商人法”的理論，示范法屬國際習慣性做法，可以直接成為法院判案的依據，在我國，國際習慣性做法被包括在“國際慣例”的概念之中。示范法規定的一般留置權是否可以以國際慣例的形式成為扣單特約的依據？當扣單特約以并入示范法的形式出現時，其效力如何？
2、對“新商人法”理論的詰問及對示范法不可適用的闡明
首先，“新商人法”所鼓吹的“商業自治規則”至少在貨代領域更似空中樓閣。一方面，示范法難以調和大陸法和普通法在代理概念上的基本分歧。盡管兩大法系關于代理的理論都向商業現實做出了讓步，但是大陸法上的區別說和普通法上的等同說仍然存在著無法調和的矛盾，并由此引發了許多難以解決的問題。 貨代公約草案的無疾而終和示范法并未得到商業界的廣泛支持是為例證。
另一方面，示范法的一般留置權難以調和各國關于留置權千差萬別的規定。有關留置權的規定，有賴于本國民商法的土壤，本土氣息較濃。大陸法系國家中，有的借鑒羅馬法的債權性留置權的傳統，形成了債權性留置權的立法例，如德國民法規定“債權人……對占有的債務人的動產有拒絕給付的權利，但不得直接支配”，法國民法將留置權作為雙務合同的同時履行抗辯權；有的受到商事留置權的影響，形成了物權留置權的立法例，如瑞士民法和日本民法都規定留置權人對留置物享有優先受償的權利。英美法系國家中，留置權更是可依據不同的標準做出多種分類。 示范法本身亦暗酌淺陋，在規定一般留置權時加以“在準據法容許的范圍內”的限定。
可見，在國際貨運代理業中，尚不存在具有普適性的“商業自治規則”，所謂“一般留置權”亦無法填平各國立法差異的鴻溝。
此外，適用國際慣例的一個基本規則就是不得違反國內法律的強行規定。因此，即使存在貨代對于單證一般留置權的國際慣例，該慣例亦因與我國法律的強行規定有違而不得適用。
其次，“新商人法”所體現的強者話語權無法實現本國海商法的價值取向。一方面，“商業自治規則”缺乏對第三方利益和社會利益的考量，難以實現促進本國海運經濟發展的價值目標�！耙话懔糁脵唷弊鳛橐环N行業訴求，多為了謀取貨代業的行業利益，卻忽略了客戶利益和整個海運貿易的交易安全。國家立法和司法實踐，則應當將視角置于全局，即在促進本國海運經濟發展的愿景中，在平衡海運活動中各方利益的語境下，去審視是否應當賦予貨代對相關單證的留置權。
另一方面，“商業自治規則”掩蓋下的法律文化侵略，亦不利于我國貨運代理業的長遠發展。從國際層面上看，當今所謂的“商業自治規則”已并非漫長實踐所形成的習慣性做法，而更多的是由專家起草、利益集團推動和國家積極參與的。 現代商人法并不代表法律文化的全球化，它只代表地區性的商業文化和商業實踐的全球化，這種全球化依靠少數國家的優勢地位，建立在跨國公司的實踐上。隨著履行入世承諾，我國的貨代市場已全面開放。 國內以中小企業為主體的貨代業，面臨著國外有著雄厚實力憑借網絡化經營的跨國貨代業的競爭挑戰，如果我們再把制定規則的話語權拱手相讓，競爭結果可想而知。
小結：
本文以案例模型提出問題，問題的解決當以案例的適當裁判為基本標尺，故摘錄裁判案例模型的判決書判理部分的部分內容，遂為階段性結論。
“本院認為，……被告辯稱，根據原、被告簽訂的貨代合同第8條第6款的規定，當原告拖欠費用時，被告可以對原告的相關單證行使留置權，故被告對原告單證享有留置權，被告的扣單行為系正當行為。對此本院認為，我國現行法律中留置權屬法定權利，所以民事主體不得對一方享有留置權進行約定。因此，問題首先歸結為依據我國法律，被告對原告的報關單、核銷單及提單是否享有留置權。根據《擔保法解釋》第111條的規定，當動產的留置，與債權人所負擔的義務本質相違背時，不得成立留置權。根據《合同法》第404條和貨代合同的基本屬性，貨運代理人應當依據客戶的指示，以處理自己事務的同一注意，及時完成報告顛末的義務和利益返還的義務。可見，貨代對客戶的單證依法不享有留置權。被告關于其對原告單證享有留置權的答辯意見，本院不予支持。
被告辯稱，我國法律關于貨代對客戶單證是否享有留置權并沒有明確規定，因此法院可以依據國際慣例進行裁判。根據國際慣例及行業規則，當客戶欠費時，貨代可以通過扣留客戶單證來索要費用。對此本院認為，雖然我國沒有專門調整貨代合同的法律，但是貨代合同可適用民商事法律的基本規范。根據《合同法》和《擔保法》的有關規定，‘貨代對客戶單證不享有留置權’是很明確的，不能說我國法律沒有規定。被告所舉的《FIATA國際貨運代理業示范法》并不足以證明存在貨代扣單的普適性國際慣例，況且國際慣例適用的基本原則是不得與本國法律的強制性規范相抵觸。故對被告的上述答辯意見，本院不予支持。……”
三、法律經濟學的審視：扣單特約無益于行業的持續發展
伴隨著集裝箱革命、多式聯運振興、海運市場運力過剩以及全球物流業的崛起，國際貨運代理人作為國際運輸的組織者和設計師 ，已成為我國海運服務業和對外貿易的重要支柱 ，貨代業的蓬勃發展已關系到我國海運經濟的振興。因此對于貨代扣留相關單證的行業訴求，僅僅依據實定法就給予否定性的評價是武斷的。我們理應對扣單特約進行應然的追問：扣單特約對于貨代行業乃至整個海運經濟的發展，有無助益？
貨代立法作為海商法的重要組成部分，亦應以對航運業的保護為首要目標，以效益最大化為最終價值取向。 法律經濟學認為，法院更明確地運用經濟理論會使法律制度得到改善。 因此，對于扣單特約是否給予立法的認可，透過法律經濟學的視角進行審視，無疑是有益的。
1、扣單特約徒增包括交易成本在內的諸多社會成本
社會成本理論認為，假定市場交易成本為零，則資源配置可通過市場交易達到最優。然而事實上任何情況下，交易成本都不為零，能使交易成本影響最小化的法律是最適當的法律。行為的外在性易導致社會成本的增加，法律應在權利界定上使社會成本最低化、社會資源配置達到最優點。 片面保護貨代利益的扣單特約，難免增加社會成本。
（1）扣單特約增加了委托人的自我保護成本
貨運代理合同的基本屬性要求貨代應當將委托人的事務盡可能地當成自己的事務處理，從而使委托人的自我保護成本最小化。換言之，委托人自我保護成本最小化，是委托人尋求貨代的基本要求，亦是貨代業得以生存和發展的根本，同時也應成為貨代立法的基本原則�？蹎翁丶s使得貨代可以無視委托人信用證結匯的利益而扣留提單，可以無視委托人出口退稅的利益而扣留報關單、核銷單，這在增加委托人自我保護成本的同時，亦動搖了貨代業生存的根基。
（2）扣單特約增加了貨代合同的談判成本
貨代合同的談判成本包括簽訂合同過程中討價還價的成本和履行合同受阻時協商妥協的成本�？蹎翁丶s使得在合同履行的過程中，貨代可以隨時以扣留單證為砝碼，向委托人索取更多的酬金，這必將引起簽訂合同時更加針鋒相對地討價還價。即使委托人迫于多種因素接受了含有扣單特約條款的貨代合同，在履行合同時，面對貨代的扣單行為，委托人亦不會輕易就范�！�
（3）扣單特約破壞了國際貿易的整體秩序
以貨代扣留提單為例，扣單特約所賦予貨代扣留提單的權利，使得國際貿易秩序始終處在無法預知的狀態。具有物權憑證、債權憑證和貨物收據三大功能的提單，可以使抽象的權利得到具體的表彰，并能夠促進財產的加速流轉，對國際貿易的順利發展起到了重要的推動作用。 貨代的扣留提單的行為，不僅直接侵害了委托人合法權益，而且產生了強烈的多米諾骨牌效應：提單無法正常流通而抑制財產的流轉、提單無法充當擔保而阻礙資金的融通、提單難以按期郵達而影響收貨人憑單提貨和導致船方的滯期損失、提單扣留的非正常狀態促使承運人無單放貨甚至誘使海運欺詐……
可見，扣單特約增加了包括交易成本在內的諸多社會成本，扣單特約侵害了包括托運人、承運人、收貨人、銀行等諸多主體的權益。法律為了減少社會成本通常采取三種措施。其一，將善意作為每一個契約的默示性條款，因為沒有任何人自愿將自己置于任契約另一方當事人擺布的地位；其二，規定有益于減少契約談判成本的法定條款；其三，規定能以最低成本避免事故的當事人承擔責任。 因此，依據社會成本理論，無論是貨代立法，還是司法裁判，都應當就扣單特約給予否定性的評價，并責令扣單貨代承擔損害賠償責任。
2、扣單特約無法產生我國貨代行業持續發展的激勵
激勵理論把法律看成一種影響未來行為的激勵系統 ，法律應當產生未來效益最大化行為的激勵。扣單特約對于貨代獲取單筆交易利潤也許是有益的，但依據我國貨代業的現狀，承認扣單特約的效力不利于我國貨代業持續發展。
貨代業在國外尤其是西方國家已形成一個專業化十分發達的服務產業，擁有百年積累的管理模式和成熟培養的網絡體系。如果說國外貨代業扣單特約的訴求是“店大欺客”的必然邏輯，我國貨代業顯然還相距甚遠。
在我國，扣單特約的行業訴求與我國貨代業的低水平運行不無關聯。我國貨代業從整體上還存在著“散”（普遍缺乏網絡培養）、“低”（信息化水平較低、營銷水平低劣）、“小”（經營規模和資產規模小）、“少”（服務功能和專業人才少）、“弱”（競爭力和融資能力弱）等問題�！∮捎谖覈洿鷺I普遍缺乏網絡培養，故貨源結構以CIF出口貨為主，貨代于貨物出口后就基本失去了對貨物的控制，只好求助于扣單來督促客戶支付費用；由于我國貨代業大多采取“機會主義”的“一錘子買賣”的營銷策略，故貨代無暇顧及維系客戶群而通過扣單去索取費用；由于我國貨代資產規模小，故客戶短期拖欠費用的行為便造成貨代資金周轉困難而使得貨代不惜與客戶短兵相接……
如果法律給予扣單特約效力肯定性評價，無疑將產生貨代行業長期低水平運行的激勵。從世界貨代業發展的經驗來看，貨代業發展趨勢為充當物流經營人或提供特色服務。當貨代充當物流經營人時，一則貨代與客戶建立起戰略聯盟關系，客戶通常不會拖欠費用，二則貨代始終控制著客戶貨物的走向，客戶大抵不敢拖欠費用；當貨代提供特色服務時，特色服務的集約化水平高、市場可替代性弱，客戶亦不愿拖欠費用。因此，給予扣單特約效力否定性的評價，可以產生大型貨代企業向物流經營人轉型、中小型企業探索特色服務的激勵，更有利于貨代行業的持續發展。
結論：
本文以尋求海運服務業的繁華和促進海運經濟的發展為愿景，透過探析國際貨運代理合同中扣單特約效力的視角，試圖管中窺豹，為通過發揮審判職能推進行業發展、乃至區域經濟發展提供可行性路徑。
依法裁判是發揮審判職能的基本要求，無論是當事人在合同中的扣單約定，而或是商業自治規則、國際慣例，皆須在國家現行法律框架內方能得到有效運行。因此，我們通過國內實定法的考察和商事自體法的反詰，對扣單特約的效力給予了否定性的評價。繼而我們將視野置于全局，引入法律經濟學作為進一步探討問題的平臺，指出司法裁判應促使與貨代相關的社會資源配置達到最優，司法裁判應產生貨代業持續發展的激勵，進而為否定扣單特約的效力提供更為堅實的理論支撐。至此，司法裁判應嚴格依據現行法律、司法裁判應謹慎適用自治規則、司法裁判應積極引導行業發展組成了更好發揮審判職能的全方位立體映像，遂為結論。
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