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文|尹云霞 來源|法制網(wǎng)

（作者系2014-2015中國反商業(yè)賄賂調(diào)研報告主筆）

近些年，美國海外反腐敗法（FCPA）已成為中國商業(yè)界、法律界一部不可不知的美國法律。FCPA是一部把觸角伸向海外的美國法，禁止賄賂美國以外的政府官員（包括中國）。六年前，西門子公司因為FCPA被罰16億美金，史上單家公司最高的FCPA罰金，開啟了FCPA合規(guī)新時代。在中國，與美國相關的企業(yè)在過去幾年里紛紛制定FCPA合規(guī)制度。有些企業(yè)每年花費幾千萬美金在中國進行FCPA調(diào)查。很多企業(yè)為此改變了經(jīng)營模式，開除大批違規(guī)員工、甚至辭退中國CEO。

一部美國法律，禁止在中國賄賂中國政府官員，在中國產(chǎn)生如此巨大的影響。那么我們中國相應的反商業(yè)賄賂法呢？新一屆領導人上臺后，反腐敗已成為“新常態(tài)”。葛蘭素史克（GSK）今年因為觸犯中國反商業(yè)賄賂法而被罰30億人民幣。GSK案件是否會開啟一個中國反商業(yè)賄賂新紀元？中國企業(yè)是否已準備好面對反商業(yè)賄賂新紀元？國企已有的紀委監(jiān)察系統(tǒng)是否能滿足反商業(yè)賄賂要求？外資企業(yè)的FCPA合規(guī)制度是否足夠應對中國反商業(yè)賄賂？中國民企在重重競爭壓力下，是否應該將更多資源投入到反腐敗合規(guī)中？哪些行業(yè)是高危行業(yè)？是否政府只關心“大魚”，小公司可以高枕無憂？反腐敗合規(guī)制度是否為一紙空文? 如何建立有效的監(jiān)督制度？反腐敗制度的建立和推行中，會有哪些困難與阻力？

中國此前尚無針對中國反商業(yè)賄賂合規(guī)的實證調(diào)研分析，為填補這一空白，中國法律權威媒體法制日報社旗下的“中國公司法務研究院”攜手全球著名法律服務公司“律商聯(lián)訊”聯(lián)合發(fā)起了針對中國企業(yè)反商業(yè)賄賂的調(diào)研。此調(diào)研從2014年8月啟動，歷時5個月，通過問卷調(diào)查、深度訪談、沙龍討論等多種形式摸底中國企業(yè)反商業(yè)賄賂合規(guī)的現(xiàn)狀。其中，問卷調(diào)研總計回收196份，完成率達到81%，問卷填寫者中89%目前在企業(yè)擔任法律合規(guī)監(jiān)察相關崗位。同時，深入訪談與沙龍所收到的反饋也會在文中對數(shù)據(jù)進行相關補充。

本報告分三部分，第一部分分析中國反商業(yè)賄賂的立法與執(zhí)法的現(xiàn)狀與趨勢，并對于加強反商業(yè)賄賂治理提出建議；第二部分根據(jù)調(diào)研結果，從企業(yè)所有制類型、行業(yè)、規(guī)模三個維度，對各類企業(yè)面臨的商業(yè)賄賂風險、合規(guī)制度建立及執(zhí)行現(xiàn)狀、以及合規(guī)制度建設執(zhí)行中的阻力進行分析；第三部分為企業(yè)建立有效的反商業(yè)賄賂制度提出具體建議。

1. 中國反商業(yè)賄賂新紀元

六年前，西門子在FCPA處罰后，花重金建立了反腐敗合規(guī)體系，被視為國際黃金標準。僅僅六年時間，外企迅速建立起復雜的合規(guī)體系。去年，報告有幸參與了GSK中國反商業(yè)賄賂的調(diào)查。GSK案件作為中國反商業(yè)賄賂的標志性案件，是否會像西門子案件一樣開啟一個合規(guī)新紀元，很大程度上取決于中國政府執(zhí)法是否持續(xù)、公正、有效。過去幾年，美國持續(xù)不斷地強力執(zhí)行FCPA，相關企業(yè)也逐步形成了FCPA合規(guī)制度。

中國政府對于反腐敗、反商業(yè)賄賂的執(zhí)法力度在不斷增加。政策方面，四中全會強調(diào)要“依法治國”，國資委要求國企“依法治公司”、建立健全合規(guī)制度。立法方面，《刑法（修正案九）》（草案）加強了對于行賄行為的懲罰、增加了處罰力度、加強了預防機制，同時建立健全反商業(yè)賄賂打擊網(wǎng)絡，管理好反商業(yè)賄賂的不良記錄。執(zhí)法方面，各級政府增加了反商業(yè)賄賂執(zhí)法人員，進一步明確分工與職能。政府查處的商業(yè)賄賂案件數(shù)量與涉案金額逐年遞增。接下來幾年，中國政府對于反商業(yè)賄賂的執(zhí)法力度很可能有增無減。

但單純增加執(zhí)法力度還不夠，中國政府還需要進一步完善統(tǒng)一明確的立法、提供及時詳盡的司法解釋，建立有效的舉報制度，保證公開、公正、專業(yè)的執(zhí)法。

2. 反商業(yè)賄賂概念澄清

中國企業(yè)逐步意識到反商業(yè)賄賂的重要性，高管可能因為企業(yè)的商業(yè)賄賂而面臨牢獄之災，公司可能因為員工違規(guī)而背負罰款和其他損失（比如進出口資質降級、無法參與政府采購、融資受阻、取消行政審批和營業(yè)執(zhí)照等）。而公司要避免商業(yè)賄賂，需要有效、嚴密而系統(tǒng)的合規(guī)機制，既要防范員工違反公司規(guī)定收受、給予商業(yè)賄賂，也要防止公司因為對于商業(yè)賄賂錯誤的理解，而實行貌似合理卻違反商業(yè)賄賂法的商業(yè)行為。

商業(yè)賄賂是一個復雜的概念。很多人對于“商業(yè)賄賂”涵蓋的范圍并不清楚。商業(yè)賄賂泛指發(fā)生在商業(yè)領域的收受、給予賄賂的行為，包括《反不正當競爭法》下的賄賂行為、以及刑法下公職賄賂（賄賂政府官員、國有企業(yè)及員工等）及非公職賄賂的十種罪名。商業(yè)賄賂涵蓋很廣，很多“行業(yè)準則”的商業(yè)行為，皆可能被認定為商業(yè)賄賂。例如，百威啤酒經(jīng)銷商曾給與酒店“專場費”、“進場費”以求酒店只賣百威啤酒，而被判定為商業(yè)賄賂。哪些是合法的商業(yè)行為，哪些是商業(yè)賄賂，需要嚴謹?shù)姆�律分析。另一方面，由于現(xiàn)實生活中執(zhí)法部門在商業(yè)賄賂的查處中有較大的權限來解釋商業(yè)賄賂，執(zhí)法人員對于商業(yè)賄賂概念的不當理解在一些情況下易造成看似合情合理的商業(yè)行為被判定為商業(yè)賄賂。加強執(zhí)法人員的培訓，制定更詳細的司法解釋，開展有效的行政復議和訴訟等執(zhí)法監(jiān)督手段有助于減少這樣的事例發(fā)生。

3. 反商業(yè)賄賂合規(guī)調(diào)研發(fā)現(xiàn)

根據(jù)調(diào)研數(shù)據(jù)，報告從企業(yè)所有制類型（國企、外企、民企），企業(yè)所屬行業(yè)，以及企業(yè)規(guī)模（人數(shù)多于500人的大中型企業(yè)、少于500人的中小型企業(yè)）三個維度，對各企業(yè)面臨的商業(yè)賄賂風險程度、各企業(yè)合規(guī)制度建立及執(zhí)行現(xiàn)狀、以及合規(guī)制度建設與執(zhí)行中的阻力情況進行分析。報告發(fā)現(xiàn)，從企業(yè)面臨風險大小角度看，民企與國企相對于外企面臨著更高的商業(yè)賄賂風險；房地產(chǎn)與建筑、快消品與食品等行業(yè)是高危行業(yè)；企業(yè)無論大小都在不同程度上面臨著商業(yè)賄賂風險。從風險防控角度看，超過50%的受訪企業(yè)已建立了反商業(yè)賄賂制度與相關機制。外企走在合規(guī)建設的前端，國企雖有合規(guī)制度但并不健全有效，民企是后起之秀但是缺乏系統(tǒng)且符合自身特點的合規(guī)機制。從合規(guī)政策建立與執(zhí)行的阻力角度來說，民企相對于國企和外企面臨更多的阻力，但無論是企業(yè)所有制類型、企業(yè)規(guī)模大小，阻力的來源與類型大致相同。

民企與國企面臨更高的商業(yè)賄賂風險。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，相對于外企有更高比例的民企與國企通過給予現(xiàn)金的方式影響業(yè)務量、經(jīng)歷過商業(yè)賄賂調(diào)查。國企方面，這與國企所處行業(yè)有關（有更高比例的國企需要和政府部門打交道），也與國企現(xiàn)行的反商業(yè)賄賂管理制度有關。在深度訪談和國企沙龍中，國企相關負責人指出，大部分國企的合規(guī)工作分散在不同的職能部門，且大部分國企沒有牽頭部門，法務部在反商業(yè)賄賂方面處境尷尬，沒有足夠的人力、財力、權限去執(zhí)行反商業(yè)賄賂合規(guī)工作，與審計、企業(yè)管理、風險控制等部門之間的合作不夠緊密，無法有效查處監(jiān)控商業(yè)賄賂行為。而紀委監(jiān)察部門作為國企的主要反腐敗部門，更專注黨員干部及高級領導的個人貪污行為，而非商業(yè)賄賂行為。紀委監(jiān)察部門的人員大部分不是律師，沒有法律專業(yè)背景，另外，國企針對商業(yè)賄賂缺乏獨立的監(jiān)督考核體制以及培訓機制。在制度執(zhí)行或者處罰力度上，受訪國企指出出于業(yè)務的壓力，往往效果也會大打折扣。總之，國企面臨更大的商業(yè)賄賂風險，而現(xiàn)有的反腐敗機制從人員到制度上都有很大的局限性。如何建立獨立、完備、有效的反商業(yè)賄賂合規(guī)制度與機制是國企“依法治企”的一大挑戰(zhàn)。民企方面，企業(yè)對反商業(yè)賄賂合規(guī)的意識淡薄，對貌似安全但違反商業(yè)賄賂發(fā)的商業(yè)行為認識不足，導致其面臨著較大的商業(yè)賄賂風險。

面臨商業(yè)賄賂風險最大的行業(yè)是快消品與食品行業(yè)及房地產(chǎn)與建筑行業(yè)。房地產(chǎn)與建筑行業(yè)是高危行業(yè)，比較容易理解。快消品與食品行業(yè)是高危行業(yè)，源于商業(yè)賄賂涵蓋的范圍。與FCPA不同，商業(yè)賄賂包括的范疇不只是公職賄賂，還有非公職賄賂（例如給民營企業(yè)員工的回扣），既包括給予個人的好處，也包括給予公司、團體的利益（例如進場費），既包括行賄，也包括受賄。快消品與食品行業(yè)在激烈競爭、有多種活絡的商業(yè)模式的情況下，面臨更多商業(yè)賄賂挑戰(zhàn)。一些“行業(yè)慣例”的商業(yè)行為，比如獨家經(jīng)銷協(xié)議，也可能被認定為不正當競爭、商業(yè)賄賂。很多外企在快消品與食品行業(yè)。由于中國商業(yè)賄賂法涵蓋范圍遠大于FCPA，F(xiàn)CPA合規(guī)制度并不能足夠應對中國的反商業(yè)賄賂，外企應進一步加強反商業(yè)賄賂制度，以應對中國的反商業(yè)賄賂執(zhí)法新形勢。

民企在合規(guī)制度方面落后于外企和國企，但面臨的商業(yè)賄賂風險并不小，需要盡快趕上。小型企業(yè)和大中型企業(yè)均面臨不同程度的商業(yè)賄賂風險，不能因為資金壓力而放棄合規(guī)建設。而且，過半的受訪企業(yè)已經(jīng)建立起了反商業(yè)賄賂合規(guī)政策以及相關預警和處理機制。現(xiàn)在沒有合規(guī)制度的企業(yè)已經(jīng)落后，面臨著更大的商業(yè)賄賂違法風險。

合規(guī)制度的建立、完善和執(zhí)行，必然會遭到既得利益者的阻礙。但很多外企率先克服阻力，建立了有效的反腐敗合規(guī)制度，相信國企和民企也可以迎頭趕上。國企沙龍中，一些國企指出了國企建立有效的反商業(yè)賄賂的困難。一方面國企法務合規(guī)部門權力、財力、人力有限，現(xiàn)在很難牽頭反商業(yè)賄賂合規(guī)，另一方面紀委監(jiān)察部門自有一套機制，難以進行大幅調(diào)整，并且有職能范圍的局限性。很多國企反映，反商業(yè)賄賂制度與機制的改革需要企業(yè)最高領導層或者企業(yè)所屬主管機關領導牽頭，幾個職能部門密切配合。國資委要求國企“依法治公司”、建立健全合規(guī)制度是適時的東風，而跟進的落地政策、對國企合規(guī)機制的考核、對法務合規(guī)部門在財力、人力、權限上的支持，是國企建立有效反商業(yè)賄賂機制的關鍵。

針對調(diào)研發(fā)現(xiàn)，報告在第三部分提供了反商業(yè)賄賂合規(guī)指引，包括反商業(yè)賄賂合規(guī)整體政策與指南、預警防范機制、應對與善后機制三個方面，并對國企、民企和外企分別提出一些針對性建議。希望本調(diào)研報告能夠在中國反商業(yè)賄賂的新形勢下，為企業(yè)在中國的商業(yè)合規(guī)提供借鑒。