我國證券業(yè)“老鼠倉”民事追究第一案尚未判定，《刑法》第七次修正案已經(jīng)正式提請全國人大常委會進行審議。此次修正案首次增加了嚴懲證券、期貨交易中的“老鼠倉”行為的條款，最高可處5年以上10年以下有期徒刑、并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。但根據(jù)“從舊兼從輕”的原則，唐建案將不適用于新修訂的條款。
“碩鼠”將坐牢
上投摩根基金公司和南方基金公司的基金從業(yè)人員唐建、王利敏因違法違規(guī)進行證券投資、牟取私利被查處。證監(jiān)會有關(guān)部門負責(zé)人當(dāng)時表示，對“老鼠倉”的查處僅止于行政處罰，是因為刑法沒有明確規(guī)定這類行為構(gòu)成犯罪。
而其資金資產(chǎn)托管方中國建設(shè)銀行也被基民的代表律師推上民事被告席。目前該案還在審理過程中，預(yù)計將在3個月內(nèi)作出最終裁決。
該案原告代理律師張遠忠目前在緘默期，以此回避了早報記者采訪。
但北京大成律師事務(wù)所相關(guān)人士表示，根據(jù)我國刑法“從舊兼從輕原則”，即便是修訂草案在3個月內(nèi)正式實施，唐建案也不適用。該律師表示，無論哪種訴訟，其適用的法律也是按照行為發(fā)生時的條款，“在新舊法交替時，一般也是從舊法。”
但未來的“唐建們”很可能就要面臨民事、刑事的共同訴訟。上述律師指出，當(dāng)“老鼠倉”被定為刑事罪后，其違法所得的罰款是收歸國有的，“如果當(dāng)事人想追回他們的賠償，必須同時提請民事訴訟。”
“但一般來講，刑事罪要比民事罪容易判定得多。”上海海燕律師事務(wù)所主任高級律師曹海燕建議，可以考慮將刑事賠款建立“投資者保護基金”，然后賠付給相關(guān)受害人。
“應(yīng)設(shè)立新罪名”
中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所教授張開平表示，“老鼠倉”在我國還不是一個法律概念，內(nèi)容比較模糊。把握“老鼠倉”的性質(zhì)，還得從它的行為特征入手。
一般而言，“老鼠倉”可能涉嫌內(nèi)幕交易、操縱市場和違背職守三種違法情形。
去年7月，中國證監(jiān)會就已經(jīng)制定了內(nèi)幕交易和市場操縱的認定標(biāo)準：《內(nèi)幕交易認定辦法》和《市場操縱認定辦法》，對有關(guān)內(nèi)幕交易的界定等做出了細致的規(guī)定。這就為時隔一年后修訂的新刑法條款掃清了界定障礙，為司法訴訟提供了必要的依據(jù)。
法律界人士表示，根據(jù)現(xiàn)行刑法確立的罪刑法定原則：法無明文規(guī)定的不定罪，法無明文規(guī)定不處罰。因此修正案很大程度上是設(shè)立新罪名、調(diào)整法定刑或者是對原有規(guī)定比較模糊的地方進行細化，加強其可操作性。
武漢大學(xué)法學(xué)院教授劉明祥指出，在修訂案（六）中就規(guī)定了背信損害上市公司利益罪和背信運用委托財產(chǎn)罪，《刑法》規(guī)定了職務(wù)侵占罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、徇私舞弊低價折股罪等。
“如果我國刑法也設(shè)置這樣一個背信罪，那么肯定可以將‘老鼠倉’納入其中并給予刑事制裁。”但劉明祥指出，這樣一個能夠規(guī)制所有普通背信行為的罪名很可能形成一個新的“口袋罪”；其次，普通背信罪不能精確區(qū)分不同類型的背信行為的社會危害程度，也不能顯示處罰上的差異。所以，他認為較好的辦法是針對“老鼠倉”單獨設(shè)立一個新罪名，如金融機構(gòu)從業(yè)人員背信罪。
“懲處尺度還不夠”
“把老鼠倉懲處納入刑法范疇肯定是治國之大道，但看上去似乎很有威懾力的條款，我個人認為懲處尺度還不夠。”曹海燕指出，挪用資金罪最高都可以判至15年，“挪用資金僅影響一家公司，其危害性也僅停留在公司內(nèi)部。”
而論及社會影響、社會危害性，“老鼠倉”比之嚴重數(shù)倍。
從去年2月15日爆發(fā)的“杭蕭鋼構(gòu)案”算起，前后就有唐建、王利敏“基金老鼠倉”案、廣濟藥業(yè)(000952,股吧)分析師案、廣發(fā)借殼S延邊路上市案、最牛教授任淮秀案，到今年的鹽湖鉀肥(000792,股吧)案，“老鼠倉”案例屢禁不止。曹海燕認為，究其到底還是犯罪成本不高所致。
一伴隨著中國股市成長起來的資深市場人士表示，之前如果一旦事發(fā)，一連串“大閘蟹”中只要推一個出來頂，事后給他多點補償就行了。“即便是修訂案（七）出臺后，入獄5年。但你知道一般一個中等‘老鼠倉’能賺多少嗎？少則千萬元，多則上億元也是很普遍的。”
證券市場中的“老鼠倉”現(xiàn)象在美國也從來沒有完全根治過。但是在美國，被定罪的基金經(jīng)理最高刑罰可以達到幾十年。且美國各級證券交易機構(gòu)均設(shè)置了市場監(jiān)管部門，允許知情人、律師、新聞媒體向其舉報。舉報消息一旦查實，舉報人可獲得占案值10％的獎金。
專家觀點
“碩鼠”認定兩大難題
早報記者 忻尚倫
《刑法》第七次修正案關(guān)于“老鼠倉”的規(guī)定，在專業(yè)人士眼中，法規(guī)在實際施行中依然存在某些“缺憾”。
誰來問責(zé)？
今年7月中旬，上市公司吉林制藥（000545）擬通過增發(fā)融資72億元收購青海省濱地鉀肥股份有限公司，并稱相關(guān)資產(chǎn)擁有豐富鉀鹽礦藏，從而借此由一家不太景氣的藥業(yè)公司徹底轉(zhuǎn)變?yōu)榭瓷先デ巴竟饷鞯拟浄十a(chǎn)品公司。一時之間，該股股價瘋漲。但后經(jīng)媒體披露，其擬注入的那片鉀礦根本沒有可開采性。7月底，深交所、吉林證監(jiān)局、青海證監(jiān)局三家監(jiān)管部門介入了濱地鉀肥借殼案的調(diào)查。
如果沒有媒體披露相關(guān)事實，那么這個事件的真相將會到什么時候才被揭露出來呢？
“小股民嗎？幾乎不可能，除非是像唐建案那樣，有一個比較龐大的當(dāng)事人群體，而且有相對比較明確的被訴訟方。”上海海燕律師事務(wù)所主任高級律師曹海燕告訴早報記者，在她從業(yè)幾十年以來，中小投資者自己跳出來維權(quán)的案例鳳毛麟角。
大成律師事務(wù)所相關(guān)人士告訴早報記者，提請刑事訴訟分兩種：一個是由檢察院提請的國家公訴；一個是由公民個人提請的自訴。而既然個人投資者能力有限，那么主要責(zé)任其實就落在了國家公訴機關(guān)上。
中國證監(jiān)會副主席范福春在去年參加最高院對內(nèi)幕交易和市場操縱認定辦法的培訓(xùn)班時就指出，證券監(jiān)管部門和司法部門等相關(guān)機構(gòu)要協(xié)力法治。
“我覺得這是很兩難的事情。”上述市場人士坦言，無論國內(nèi)還是國外，股市里總是有“莊家”的，“否則大家都是小散戶，市場怎么被激起活力？這是個永遠都不可能解決的問題。”但他表示，英美兩國通過制度性的建設(shè)，還是一定程度上杜絕了“廣義”上的老鼠倉，“美國靠的是辯方舉證；英國靠的是‘全自覺全自動’的信托管理。同時，在美國對老鼠倉的查處是靠國家機構(gòu)的。就拿最近的‘次級按揭’來說，就是美國司法部和聯(lián)邦調(diào)查局共同聯(lián)手展開的調(diào)查行動。”
相關(guān)報道顯示，在今年3月1日至6月18日，美國司法當(dāng)局已對406人進行了指控。其中，兩名貝爾斯登經(jīng)理將成為因次貸危機而面臨指控的首批銀行高管。
舉證難題待解
“還有一個問題就是‘舉證’制度，”曹海燕表示，如果按照現(xiàn)行的刑法，那么就是“無罪推定”。但在“老鼠倉”這種內(nèi)幕交易案件上，取證是比較難的，“比如你要提請賠償，必須每個受害人要拿出當(dāng)時的交割單，然后一一比對；但它這個內(nèi)幕交易是轉(zhuǎn)瞬即逝的，所以在取證方面比較難。并且現(xiàn)在‘老鼠倉’的操作手法越來越隱蔽了，要尋找證據(jù)更加有難度。”
相關(guān)媒體報道，為了撇清“老鼠倉”關(guān)系，一些基金經(jīng)理開始和委托理財公司掛鉤，暗中操控這些資金的運用，和自己掌握的基金進行對接，從而實現(xiàn)套利。其基本操作手法就是該基金經(jīng)理掌握的基金通過買入拉抬股價，幫助老鼠倉順利出貨。
曹海燕認為，如果要延續(xù)無罪推定，那么取證過程那么艱難，更應(yīng)用重刑，“最好就是舉證倒置。美國等資本市場便是采用這種方法來嚴肅治理內(nèi)部交易的。”
但相關(guān)人士表示，這一規(guī)定出臺的可能性不大。
2007年9月17日，證監(jiān)會曾發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上市公司信息披露及相關(guān)各方行為的通知》，“上市公司應(yīng)當(dāng)向證監(jiān)會提交內(nèi)幕信息知情人以及直系親屬在事實發(fā)生之日起前6個月內(nèi)有無持有或買賣上市公司股票的相關(guān)文件，并充分舉證相關(guān)人員不存在內(nèi)幕交易行為。”這被視作證券市場關(guān)于內(nèi)幕交易“舉證倒置”第一例，但顯然，其效率比不上《刑法》。
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