廈門中院民二庭課題組
課題組組長：黃國濱
課題組成員：中院：李樺 鄭萍 黃培芳 尤冰寧 葉勁雄
湖里法院：魏巍 張南日
思明法院：戴衛真
集美法院：蘇敏昌
自《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）頒布實施以來，廈門市兩級法院在審理各類與公司法有關案件的過程中積累了相當多的經驗，但也在實踐中發現《公司法》本身以及《公司法》與相關制度的銜接上還存在不少問題。本文針對審判實踐中遇到的較為突出和集中的熱點、難點問題展開研討，尋找審判實務中解決這些問題的法律途徑，并對《公司法》的修訂提出合理化建議。
關于股東資格的認定
在公司法案件審理中，如在有限責任公司股東權確認糾紛、股權轉讓糾紛、股東權糾紛以及債權人追究股東瑕疵出資責任的訴訟中，經常涉及到股東資格的認定問題，然而由于我國公司法律制度不夠完善，如何認定公司股東資格至今尚無定論，加之我國公司的設立和運作極不規范，審判實踐中認定的難度較大，各地做法不一，給處理這類糾紛造成了一定的混亂，亟待統一。
一、認定有限責任公司股東身份的幾個不同依據。
（一）繳納出資與股東資格的認定
在我國理論界，有觀點認為，股東是指公司資本的出資人或股份的持有人，股東因其出資而取得股東身份從而形成與公司之間的權利義務關系。因此，人們通常會把支付一定金額的貨幣作為確認股東身份的依據。
但我們認為，僅以出資認定股東身份的做法，并不符合我國立法規定，且與法理不符。首先，并不是任何向公司（設立中公司）投入資金的人都可以成為有限責任公司股東。在投資人出資后，可能存在諸多阻礙其成為股東的事由，如投資人在公司成立前撤回出資、公司因各種原因最終未能成立等；其次，根據我國現行立法，股東出資瑕疵并不必然否定其股東資格，只會導致相應的法律責任。我國《公司法》第25條規定，未依章程規定出資的股東應當對已足額出資的股東承擔違約責任；第28條規定，出資評估不實、虛假出資的股東應當對公司承擔差額補交責任，公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任。而行政法規中，也僅僅規定對于虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資的股東可由工商行政管理部門給予罰款、責令改正，只有虛報注冊資本情節嚴重者才可能撤消公司登記、吊銷營業執照。第三，這種觀點的缺陷在于，至少沒有考慮到因繼承、合并、贈予等原因無償繼受取得股東資格的狀況，因上述情形繼受股東資格時，取得股東資格勿需繼受人本人出資；也沒有考慮增資取得中，基于優先購買權而向原股東增資不會產生股東資格取得的問題。
（二）設立協議和章程記載與股東資格的認定
需要指出，如果對于相同的法律事項，設立協議與公司章程有不同的規定，無疑設立協議應讓位于公司章程，自然失效。如果設立協議中有公司章程未涉及但又屬公司存續或解散之后可能會遇到的事項，相應的條款可繼續有效，但效力只應限于簽約的發起人。股東或投資者間的關系和利益沖突，在公司成立之前，是由發起人協議調整，而在公司成立之后，則由公司章程和公司法調整。
有觀點認為應以股東姓名或名稱必須記載于公司章程作為判定股東身份的依據。但我們并不認同這個觀點。雖然公司章程是公司內部自治規約，合法成立的公司章程對公司、股東、董事、監事和經理具有約束力，但章程記載并非股東資格取得的必要條件。公司章程只是確定發起人股東資格的必要形式要件之一，并非確定發起人股東資格的充分要件。
（三）工商登記應否成為確認股東資格的必經程序
按照我國《公司法》和《公司登記管理條例》的規定，公司成立必須由工商行政管理部門登記。在我國學者的論述中，公司登記與股東資格的取得，常常被視為對應關系。有人認為：我國法律對股東資格的認定只以公司登記為準，即一旦簽發營業執照，出資人即取得股東資格。
我們認為，我國《公司法》在有限責任公司的設立條件中并未明確將投資人姓名或者名稱作為設立有限責任公司的必備條件，而只是要求股東（或發起人）的人數和出資符合法律的要求。因此，這種登記事項并無設權性效果。如果將工商登記作為取得股東資格的設權程序，那么確認股東資格糾紛就應當視為行政訴訟，而非民事訴訟；或者即便視為民事訴訟，被告也應當是工商登記機關，而非其他主體。因此，可以得出結論，工商登記可以被視為證明股東資格并對抗第三人的表面證據，但不具有股東資格創設性效果。
（四）股東名冊對股東資格認定的作用
有限責任公司的股東名冊，是指公司的記載股東及其股份而設置帳簿。是公司必備的文件之一。
盡管我國《公司法》規定，有限責任公司應當置備股東名冊，記載股東的姓名或名稱、住所、出資額、出資證明書編號等內容，但公司法對股東名冊的效力未作規定，在我國審判實踐中，也并不重視股東名冊對股東資格的證據功能。股東名冊與股東資格之間是何關系？股東名冊是否視為證明記名股東股東資格的表面證據，是否是股東行使股東權的準據？股東名冊上的股東和實際股東不同，應否應當嚴格按照股東名冊認定股東資格？我們認為，股東名冊主要具有三項功能：第一，對抗公司的功能，公司根據股東名冊來認知股東，記名股東憑股東名冊記載向公司主張股東權，股權轉讓必須變更股東名冊；第二，公示功能，即股東名冊附帶地使股份受讓人及外部人員認知誰是股東的功能。同時，應當在司法實踐中對股東名冊認定股東資格的證據效力予以充分重視。
（五）出資證明書與股東資格的認定
出資證明書是表現有限責任公司股東地位或者股東權益的一種要式證券。具有以下特征：第一，出資證明書為非股權證券。第二，出資證明書為要式證券。第三，出資證明書為有限責任公司所特有。第四，出資證明書是有限責任公司成立后簽發的證明股東權益的憑證。按照《公司法》第三十條的規定，有限責任公司應當按照下列情形向股東簽發出資證明書：第一，有限責任公司向股東簽發出資證明書必須于公司成立后才能進行。第二，出資證明書所載事項必須符合《公司法》的規定。第三，公司的出資證明書必須加蓋公司的印章。公司的出資證明書沒有加蓋公司的印章不具有法律效力，即不受法律的保護。
我們認為，出資證明書是投資人取得有限公司股份的物權性憑證，是持有人對股份擁有物權性權利的的憑證�！豆痉ā分砸幎ǔ鲑Y證明書加蓋公司印章，一方筆者認為，《公司法》之所以規定出資證明書加蓋公司印章，一方面表明股東已經向公司繳納了出資，公司的股東權益一旦被侵犯即受法律的保護；另一方面也證明公司收到了股東所繳納的財產，這就要求公司必須履行自己的義務即保證公司的股東的權益。
二、立法建議與審判對策
首先，立法上必須完善股東資格取得制度。法律應對股東的資格取得問題進行明確規定，特別是要規定有限責任公司股東名冊應在工商行政管理部門備案。如果公司不編制股東名冊或者在名冊中作虛假記載，公司負責人將受到處罰。除發起人股東外，其他股東資格的認定應以經過工商備案的股東名冊作為認定依據。并規定對因股東資格瑕疵造成的善意第三人損失，具有主觀過錯而不具備股東資格的人及有限責任公司、有限公司的全體股東應承擔賠償責任。
其次，在目前公司法規定不完善的情況下，可以參照下列原則對股東資格進行認定：
1、確定在工商行政管理部門備案的公司章程作為認定有限責任公司發起人股東資格的主要依據。有限責任公司設立時，章程上記載為股東，但未出資也未享受股東權利、義務的，或未出資而享受股東權利、義務的，均應責成其按照公司章程確定的權利、義務履行，必須補繳股份對價，并按銀行同期存款利率支付利息。
2、出資證明書不能作為認定股東資格的依據，但持有出資證明書，可以認為其是出資額的合法所有人，對持有出資證明書而未在公司股東名冊上備案的，除有證據證明其應自行承擔不備案責任外，有限責任公司及其所有股東應對持有人承擔侵權賠償責任。
3、有出資行為的，應結合其是否在公司章程中簽字或實際行使了股東權利、履行了股東義務進行股東資格認定，不能一慨而論。
4、證明股東資格的各種表面證據相互之間存在沖突的情況下，應當堅持股東名冊優先的原則處理。至于該名冊取得過程的瑕疵，應由其他法律關系進行調整，不能因此而否定股東資格。
關于股東出資的法律問題
一、 股東出資的存在問題
（一）股東抽逃出資�！豆痉ā返谌臈l規定：“股東在公司登記后，不得抽回出資”，但是據有關調查顯示，《公司法》實施后，仍有不少股東采用各種手段抽逃出資、損害債權人及公司的利益，引發債權人與公司之間、股東之間、股東與高級管理人員之間的糾紛不斷。我國現行《公司法》僅規定了股東抽逃出資的行政責任和刑事責任，主要著眼于抽逃出資對社會秩序的影響，從行政責任和刑事責任方面強調出資者對國家應付的責任，既沒有規定抽逃出資者對其他股東與債權人的民事責任，也沒有規定其他股東和債權人的追償程序，因此現行《公司法》在責任體系上存在明顯的不足。一些法院在審理該類案件時的通行做法是讓債權人運用代位求償權來追究抽逃出資者的責任，其根據是最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第300條的規定，“被執行人不能清償到期債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行認的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內部履行的，法院可以強制執行”。但仔細分析后，我們認為，上述做法并不能完全解決問題，原因在于該規定是執行程序的規定，即案件已經進入執行程序，發現債務人財產不足清償，而又有到期債權時，方可適用。但這樣未經審判程序，直接由執行員在執行階段通知第三人向申請執行人履行義務，變相剝奪了第三人答辯、抗辯等權利，不符合民事訴訟的宗旨。同時考慮到保護第三人的合法利益，人民法院只能對“債務沒有異議擔又在通知指定的期限內不履行的”第三人采取強制措施，而第三人一旦提出異議，人民法院則不能強制執行。由于第三人大多數要提出異議，因此這一規定在審判實踐中的意義并不大。除了債權人外，誠實股東因部分股東抽逃出資的行為所受到的損害也缺乏法律的有效保護。根據《公司法》的規定，公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有資產收益、選擇管理者、重大決策等權利，因此可以在股東大會上根據其所持股份來行使權利，一旦發現有股東抽逃出資，可以通過股東大會做出決議，但股東大會的決議至少需要半數出席的表決權方能通過，這時的中小股東對大股東抽逃出資的行為無可奈何。現行公司法只是規定“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟”，但卻沒有規定股東大會、董事會拒不做出有關決議損害股東合法權益的救濟方法。同時，由于股東不能象公司債權人一樣起訴公司，因此不可能進入執行程序，所以“司法解釋”第300條的規定也不能保護其他誠實股東的利益。
（二）股東瑕疵出資。我國多數公司在設立時都存在股東瑕疵出資的情況，主要有以下幾種情形： 1、股東以不屬于自己的財產出資； 2、公司成立后發現作價出資的實物、工業產權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于公司章程或驗資報告所定價額；3、以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權出資的股東，未在一段合理的時間內辦理產權轉移手續；4、其他股東未按照協議約定或公司章程規定履行全部出資義務或出資的手續不符合公司登記機關核準登記事項規定的等情形。我國公司法對股東的出資違約責任和差額填補責任作了規定，但與其它國家相應規定相比，我國法律規定顯然過于簡單，缺乏操作性，在體系上也存在著較大的漏洞。表現在：首先，在適用范圍方面，它僅適用于有限責任公司的場合，而對于股份有限公司是否也適用，則無明確的規定。其次，在股東出資違約責任方面，它只規定了對股東承擔的違約責任，而未規定有對公司承擔的違約責任。而這兩種責任是有所區分的。再次是在資本充實責任方面，從公司法第28條的規定看，只有有限責任公司股東的差額填補責任，并且只適用于現物出資場合，對于現金出資則沒有相應的規定。
（三）返還出資的主體。關于返還非法出資問題，我國法律如《刑法》等已經有明確的規定。返還合法出資有兩種情形：1、公司不能成立，出資人有權要求返還出資；2、公司成立雖能成立，但出資人因某些原因沒有成為股東，則該出資人有權要求返還出資。但我國《公司法》對設立有限責任公司過程中的返還主體未作出明確的規定。目前法院的主要做法有：1、在公司不能成立的情況下，法院一般判令發起人承擔還款責任，主要的分歧點在于挑選哪個發起人來承擔責任。實踐中，作為投資者的原告一般會選擇償債能力較強的發起人作為原告，但有的法院在認定返還主體時，更加注重的是實際取得該部分資金控制權的主體，。例如， 某一審法院在判決書中認為返還出資的主體應該是實際使用臨時帳戶的甲發起人，并判令該甲發起人償還原告所認繳的股款，后二審法院撤銷了一審判決，判令另一個乙發起人（該發起人提供了一個帳戶作為為設立公司而設立的臨時帳戶）承當還款責任（因原告將所認繳的資金匯入了該發起人所提供的帳戶）。2、公司成立，但出資人未成為股東。有的法院在一判決中認為返還主體應該是實際收取該資金的發起人有的法院認為這種做法并不妥當。因為某發起人負責收取各發起人的出資，一般是依據發起協議或經過其他發起人的同意，從性質上看，是一種代理行為，其法律后果應該歸于設立中公司，不應由該發起人個人來承擔返還責任。
二、司法對策和立法建議
（一）抽逃出資。1.建立刺破公司面紗制度，就具體法律關系中的特定實施否認股東的有限責任，責令公司股東對債權人或公共利益直接負責。該制度有利于保護債權人的合法權益。但是，為防止債權人濫用該制度，給公司及其股東帶來不必要的損害，法院在使用該制度時，應該對此類訴訟設立嚴格的條件：第一，公司已經取得了獨立的人格；第二，責任主體是抽逃公司資本的股東；第三，存在股東抽逃出資，損害債權人、第三人利益或公共利益的行為，且抽逃行為和損害結果之間有因果聯系；第四，適用相關的實體法已難以救濟股東的抽逃行為給當事人帶來的損害。若債權人的起訴符合以上條件，抽逃出資股東應該對債權人承擔補充無限責任。2、建立股東派生訴訟制度，在公司怠于行使訴權時，賦予符合法定條件的股東以自己名義為公司向侵害人提起訴訟的權利。3、確立抽逃出資行為的舉證責任。我們認為，對于債權人或小股東來說舉證，由他們證明股東如何抽逃了其出資是非常困難的、也是不公平的。因此，根據公正原則，只要債權人提供了一定的初步證據，法院就應當適用舉證責任倒置的原則，由被訴股東來證明其沒有抽逃出資的行為。如該被訴股東不能證明其與公司之間的資金流動是合理的，則可認定其有抽逃出資的行為。
（二）瑕疵出資。在司法實踐中，針對股東的瑕疵出資行為，法院可以追究瑕疵出資股東以下幾種責任：1、出資違約責任。概括起來有如下幾種：第一種是行使失權程序。第二種是行使追繳出資權。第三種是損害賠償。第四種是利息罰則。2、發起人的資本充實責任。其一，認購擔保責任，即設立股份有限公司而發行股份時，其發行股份未被認購或認購后又取消的，由發起人共同認購。其二，繳納擔保責任。3、差額填補責任，也稱價格補足責任。履行差額填補責任的發起人可向出資不實的股東行使求償權。4、損害賠償。發起人不僅要對股份認購、股款繳納承擔保證責任，而且還要對因出資不實給公司造成的損失承擔賠償責任。這種損害賠償責任實際上是一種代為賠償責任。由于履行后三種責任的公司發起人并不能因此而當然取得履行責任部分的股權，而只能事后向違反出資義務的股東行使求償權，為避免代行出資者的求償權不能實現，可以借鑒日本公司法的規定，賦予代行出資者如下選擇權：要求違反出資義務的股東償付所代交的出資；或者要求其按章程所定價額或股票發行價格轉讓股權，但該項選擇權應在一定期間行使。
（三）返還出資的主體�？梢苑謨煞N情況來處理返還關系，確定返還主體：第一，公司未成立時，處理發起人之間的返還出資的關系，應當盡量按照發起人協議確定各方的權利義務，必要的時候可根據實際情況對協議條款作必要的擴張解釋。發起人在簽訂發起人協議時，可以專門訂立返還股金的條款，約定在公司無法設立時，由誰負責返還股金，法院可根據該條款確立發起人之間的權利義務。返還主體應為設立中公司掌管銀行帳戶的發起人或實際占有實物等非貨幣出資的發起人。第二，針對公司已經成立，但出資人未成為股東的情形，我們傾向認為，應當由公司返還留存于其資產上的出資人的財產，余額部分由業已成為公司股東的所有發起人承擔連帶責任。理由如下：1、就公司而言，其得到該非股東出資人的財產沒有法律上的原因，屬于不當得利，應當返還。公司是獨立的法人，其人格是獨立的，發起人之間的糾紛和公司無法律上的關系。2、所有發起人為設立公司而簽訂發起人協議，目的是為了成為股東，若是因為操作上的原因使某發起不能成為股東，其他發起人理應負連帶責任。
關于少數股東權益的法律保護
股東平等是現代公司法的基本原則之一。根據這一原則，在決定公司事務時，持多數股份的股東便較持少數股份的股東擁有更多的發言權。如果“多數股東”濫用這和優勢地位，便會通過控制股東大會或董事會等途徑，在處理公司業務時，直接或間接地為自己謀取私利，甚至損害公司以及少數股東的利益。
一、 侵害少數股東權益的表現形式及存在問題
（一）表現形式。多數股東對少數股東的侵害常見以下一些手段：1、違反法律或章程故意拖延或拒發股息；2、不合理地向董事及高級管理人員支付高額報酬和提供高福利待遇；3、利用公司的資金為多數股東提供優惠貸款或高價租用其財產；4、利用公司對多數股東控股的其他公司提供貸款優惠或免除債務；5、惡意增加公司資本，迫使少數股東因無力認購新股而使其持股比例進一步降低；6、操縱公司股票價格，迫使少數股東低價出售所持股票；7、在董事或管理人員非法經營、違反職責而損害公司利益時，無理拒絕以公司名義對他們進行追究；8、違反法律或章程的規定，為少數股東參加股東大會附加不合理的條件；9、無理拒絕向少數股東提供或隱瞞有關公司經營狀況、資產情況以及其他必要的信息和資料；10、利用“不斷發展惡意兼并”或“短期合并”等手段，將少數股東排擠出去然后再恢復公司原狀；11、利用因其職務所獲得的內部信息為自己謀取私利。
（二）立法不足與審判難題。現行《公司法》第111條規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法利益的，股東有權向人民法院提起訴�！钡摋l款存在如下問題：1.該條款對如何界定“違法決議”在具體司法實踐中可操作性不強。2.該條款沒有對有權提起訴訟的股東的資格、提起訴訟的時效等事項做出規定，在實踐中可能造成個別股東惡意濫用訴權的現象；3.該條款僅規定股東有權要求法院“停止”該違法行為和侵害行為，而未規定股東有權就該行為給公司或股東造成的損害要求贈償。4.該條款及《公司法》中的其他條款均未規定股東派生訴訟或代表訴訟制度，而我國民訴法亦無相應的規定，使司法實踐中，少數股東的這一權利難以得到切實的保護。另外，公司法中關于少數股東權利保護的規定一方面為少數股東提供一個機會保護自己和公司的權利，但另一方面這也可能被個別股東混入，當作一種向公司管理人員施壓，以謀取個人利益，甚至為公司競爭對手服務的手段。公司管理人員或多數股東往往因擔心公司形象受損或訴訟費用高昂而不得不做出妥協，會產生“訴訟敲詐”或訴訟投機現象。同時，實踐如何在少數股東利益保護和防止法院過分干預公司內部事務的問題上，往往較難權衡。
二、立法建議
（一）對于少數股東提起的直接訴訟可參照英美法的做法，直接在公司法中規定股東之間互有忠實義務，由于多數股東利用其優勢地位對少數股東進行壓迫時，少數股東可直接對多數股東提起訴訟，請求法院對侵害行為進行干預，也可以請求撤消股東會、董事會決議或確認決議無效。還可以請求解散公司或對公司進行業務審計。
（二）建立股東派生訴訟制度。但應注意：第一，《公司法》應當對原告主體資格進行限定，設定股東提起代表訴訟的資格，包括對持股時間的限制，應當要求股東在整個代表訴訟程序的始末均具備股東身份。第二，應當設立派生訴訟和前置程序，即要求股東在提起派生訴訟前，應“竭盡公司內部救濟”，即須首先請求公司監事會或董事會以公司的名義對侵害人提起訴訟，如果董事會或監事會拒絕起訴，或在一定期限內拒絕提起訴訟，股東方可向法院提起派生訴訟。第三，訴訟費用分擔。由于派生訴訟涉及的案情復雜，耗時曠日持久，訴訟標的巨大。作為原告如果勝訴，利益均歸公司，如果敗訴其不僅要承擔訴訟費用，公司還可因其訴訟失敗遭受的損失對其求償。原告往往因為高額的律師費和訴訟費而無力訴訟�？蓪Υ诉M行法律授助，或判令公司對原告股東的費用進行合理的補償。被告亦可能因為訴訟花費大量的精力、財力并在勝訴時因原告無力償還而得不到補償�？山⒈桓嬗袡嗾埱蠓ㄔ涸谠V訟開始之前，要求原告股東為被告因訴訟付出的費用提供擔保。第四，應當確認派生訴訟中公司的地位。股東提起派生訴訟后，法院應當及時將訴訟告知公司。公司在派生訴訟中的地位，則取決于公司的意思表示。若公司明確表示同意以公司的名義提起訴訟，則公司在訴訟中應列為原告。但代表訴訟制度決定了，正常情況下公司是不同意起訴的，因此公司一般不會作為原告。若公司不同意起訴，此時應將公司列為名義上的被告，但與真正的被告不同，不承擔實體上的責任。
關于股權轉讓協議的法律問題
股權轉讓是旨在發生股權變動效果而依當事人意思自治原則和一定程序，股東把自己的全部或部分股份讓與他人，受讓人取得股權而成為公司股東的民事行為。近幾年，股權轉讓糾紛案件呈上升趨勢，而我國《公司法》等相關法律對此規定的比較原則，又沒有關于這方面的司法解釋。
一、股權轉讓合同的效力審查
審判實務中，對涉及股權轉讓合同效力的案件，我們著重從以下幾方面進行審查：
1、出讓人方面。出讓人要符合條件，其只能是股東或股東的清算主體，而特殊主體的轉讓行為在法律上有限制性的規定。如發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓；公司董事、監事、經理持有的公司股份，在任職期間不得轉讓；在上市公司收購中，收購人對所持有的被收購的公司的股票，在收購行為完成后的6個月內不得轉讓等。2、受讓人方面。 對受讓人也應審查其是否符合法律規定，如公司不得受讓自己公司的股份，除非是為了減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其它公司合并；中國自然人原則上不得受讓中外合資、合作經營企業的出資。我國公司法沒有對子公司受讓母公司股份加以限制，但母子公司相互持股會導致資本虛增，危害債權人利益。3、標的方面。對標的的審查，要注意股權的某一權能，如股利、紅利分配請求權、表決權可否單獨分離轉讓？股權雖然包含多種權利，但它具有整體性，股權的客體是股份，誰擁有股份，誰就擁有完整的股權。如果特定股份上擁有兩個或兩個以上的權利人，勢必會造成權利的沖突，引發更多的糾紛和矛盾，所以，我國公司法應嚴禁股權權能的分離轉讓。 4、對價方面。在轉讓是否必須有償的問題上，我國法律、行政法規并沒有明確規定，所以應允許股權的無償轉讓。有限責任公司的股權轉讓以有償為常態，但也有例外情況。在股權無償轉讓的情況下，利益受到損害威脅的是出讓人的債權人。所以，在允許股權無償轉讓的情況下，應賦與出讓人的債權人以廢罷訴權，以達到權利的平衡。有人認為，撤銷權行使事由是對“財產”的無償轉讓，而非“權利”，無償轉讓股權不能行使撤銷權。對此應使用擴張解釋，將股權作為責任財產看待。對于以明顯不合理的低價轉讓股權的行為，如受讓人明知的，債權人有權撤銷；股權置換是為了達到公司之間相互持股的目的，其實質是股權的互易，是以股權作為對價的一種特殊類型的股權轉讓，應適用股權轉讓的有關規定；對股份的價值評估是股權轉讓的重要一環，特別是在涉及國家股和國有法人股轉讓時，必須進行股份價值評估，并經國有資產管理部門批準確認，否則，股權轉讓無效。
二、股權取得的審查
將股權轉讓合同與股權的取得區分開來，決不是承認股權取得的獨立性和無因性，而是將股權轉讓合同的有效作為受讓人取得股權的前提。對股權取得方式的審查，因公司類型的不同而有所不同：有限責任公司 ：在審理有限責任公司股權確權糾紛，法院不應只審查股權轉讓合同的效力，還應審查公司與股東的意思。關于股東優先購買權問題，應屬于股權轉讓侵權糾紛。法律沒有規定優先購買權行使的時間，但一般認為在股東會作出決議前均可提出。關于部分行使優先購買權的問題，也就是股東只要求對出讓人出讓的部分股權行使優先購買權。公司法規定了股東的優先購買權，并沒有禁止部分行使，法無禁止即可為。作為股權客體的出資是可以部分轉讓的，可以一部分對外轉讓，一部分對內轉讓。
三、股權集于一人身上的協議
（一）股權轉讓協議效力的認定
實踐中，公司股東通過簽訂轉讓協議，使得股權集于一人身上的情形并不鮮見，有的法院認為，股權集于一人的行為違反了《公司法》關于公司設立要件的規定，應當確認無效。我們認為，雖然公司法對于設立有限責任公司一般有最低股東人數要求，但是并不能就此得出上述的出資轉讓協議無效的結論。首先，依據我國合同法，合同只有在違反法律、行政法規的強制性規定時才無效。公司法的這一條規定從文義上來說，僅僅是要求設立有限責任公司時必須有二個以上股東，并沒有明文禁止在公司成立以后出現只有一個股東的情形。而且，即使全部出資均轉讓給一個人，并非必然導致產生一人公司的結果。該受讓人可以將出資再轉讓給其他人，或者公司可以吸納新的投資者，甚至于受讓人可能會對公司進行清算、解散。再次，否認該類協議的法律效力，在相當程度上只能導致規避法律現象的出現。因為，否認轉讓協議效力的主要依據無非是否定一人公司，其實探究一人公司的法理與實踐可以發現一人公司合法化是一個日益普遍的現象。最后，按照《公司法》第三十五條的規定，有限責任公司股東之間可以自由轉讓其全部或者部分出資。股東向股東之外的人轉讓出資的，只要符合該條的要求，原則上也是可以自由轉讓的。
需要說明的是，公司設立無效不同于一般無效民事行為的認定，后者是自始無效，而前者僅表明已失去了繼續存在的依據，其法律后果是公司被撤銷，并經清算和辦理注銷登記后，才能最終消滅公司的法人資格。公司設立無效的認定不能影響公司在此之前所從事的正當交易活動，任何人亦不得以無效為由對抗此前與該公司進行交易的第三人。正是公司成立后所產生的社會法律關系的復雜性和涉及利益的廣泛性，要求對公司設立無效的認定需持謹慎和寬容的態度
因此，對于股權轉讓導致有限責任公司股權全部歸于一人，當事人主張股權轉讓合同無效的，一般不應予支持，可告知其通過申請工商登記部門注銷公司或責令其變更企業形式來解決。
（二）通過對“一人公司”制度的完善來最終解決股權集中于一人身上的問題。首先，在立法上應當明示一人公司之性質，使他人知悉潛在的交易風險并作出理性的選擇，保證交易安全。其次，完善一人公司股東的主體資格。建議在我國現有國情下，一個有限責任公司不得以另一個由一人組成的有限責任公司為其單獨股東。 第三，完善資本制度。應當明確最低資本金，強化資本充實義務，貫徹資本三原則并規定違反之法律后果。 第四，建立有效的監督機制。建立符合我國一人公司情況的會計檢查制度。最后，建立完善的公司人格否認制度至關重要。在判斷一人公司是否存在法人格之濫用情形時，應當考慮如下幾個要素：（1）一人股東全部或大部分控制公司的經營權、決策權人事權等；（2）一人股東與公司之業務、財產、場所、會計記錄等相互混同；（3）公司資本顯著不足，根本無力負擔公司經營風險和公司債務（4）詐欺。
公司清算的法律問題
公司清算，按其原因可分為三類:一是“普通清算”，即當遇章程規定企業營業期滿，或者章程規定其他解散事由出現和投資人決議解散時，由公司自行組織的清算；二是“特別清算”，指公司因違反法律、行政法規被依法責令關閉的,由主管機關負責組織的清算；三是“破產清算”，指公司因經營管理不善,不能清償到期債務,根據債權人或債務人的申請,由法院依法宣布破產并負責組織清算組進行的清算。實踐中，清算義務人未盡清算義務或不正確履行清算義務的現象非常普遍。公司清算中存在的種種問題，已對我國的社會經濟秩序造成嚴重沖擊，也影響著社會經濟的發展，應引起高度重視。
一、 我國公司清算法律制度存在的立法疏漏和審判實務問題。
主要有以下幾種情況：
1、現行企業清算法律制度已明顯不適應市場經濟發展的需要。
2、現行各法律之間互有重復,內存矛盾,引起使用上的混亂。我國的企業清算法,除適用于國有企業的《企業破產法》外,其余關于企業清算的法律規定均分散在各類企業法或部門法中。
3、現行企業清算法律制度尚有許多空白。比如破產宣布的國際效力問題,即我國法院的破產宣布對債務人在國外的財產以及外國法院的破產宣布對債務人在我國的財產是否具有法律效力,破產清算法中未作規定。非法人企業清算的組織與實施問題也未涉及。
4、清算程序是法人終止的必經程序的規定不完善。法人不經清算，不以自己的全部財產承擔民事責任，就不能消滅是法人制度的通理。我國法律雖然對不經清算，法人不得終止有明確規定，但因法條間用語的模糊以及不周延，導致不同的認識。如依據《民法通則》和最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）的規定，可以得出結論：當企業法人終止原因出現時，在法人存續期間應當進行清算，以其獨立的財產承擔民事責任后，再辦理注銷登記，才能使企業法人終止，法人生命才能最終完結。我們可以認為，我國相關法律、法規對企業不經清算則不得終止是有明確規定的。然而，在《民法通則》第40條中又規定，企業法人“終止”應當進行清算�！兑庖姟返冢担箺l規定：法人解散或被撤銷的，應當由其主管機關組成的清算組負責對“終止的企業法人財產”進行保管、清理、估價、處理和清償。《企業法人登記管理條例》第59條還規定：“企業法人被吊銷企業法人營業執照，登記機關應當收繳其公章，并將注銷登記情況告之其開戶銀行，其債權、債務由主管部門或清算組織進行清理�！庇纱�，通過這些規定我們又可以認為，企業法人在其存續期間未進行清算，尚未履行獨立承擔民事責任的義務，即可以先注銷登記消滅其法人資格。至此，我們可以看到《民法通則》及其相關法律、法規在企業法人終止事由出現后，是否必須先清算繼而進行注銷登記消滅其法人資格的規定是矛盾的。而在企業行政管理法規中，更是明確了企業法人不經清算就可以注銷登記使法人消滅的規定。這些矛盾和缺陷導致了司法實踐中的不同認識和不同做法。
5、企業登記機關吊銷法人營業執照導致法人終止后，清算程序如何開展，缺乏相應規定。根據國務院頒布的《企業法人登記管理條例》（以下簡稱《登記條例》）第30條的規定，企業法人有虛假注冊登記，超出核準登記范圍的違法經營，不按規定報送年檢報告、辦理年檢的，以及其它違反工商行政管理法規規定的情況時，工商行政管理部門可依法吊銷營業執照。又依據有關規定，企業法人被吊銷營業執照的，工商行政管理部門不負責清算。審判實踐中，法院將被吊銷營業執照的企業法人列為被告后，面對的通常是一個既未經過清算程序，又無人進行清算的企業，債權人的權益無法得到保障。
6、清算義務的履行，缺乏相應的法律責任作保障。對負有清算義務的主體拒不履行清算義務，應負何種民事法律責任，沒有法律規定。正是由于法律、法規在清算義務上存在著疏漏及其矛盾，因而導致審判實踐中不同法院甚至同一法院的不同法官，在處理此類糾紛過程中存在著不同的解決辦法。執法的不統一，不僅嚴重地影響了對前述相關主體合法權益的保護，而且也嚴重影響了司法形象和法律權威。
7、有限責任公司在股東未履行清算義務前被公司登記機關注銷或吊銷營業執照的，股東應對公司存續期間產生的債務承擔何種責任？股東的清算義務應發生于公司被注銷或吊銷之前，審判實踐中，有限責任公司常常因種種原因，在股東未履行清算義務前，即被公司登記機關注銷或吊銷營業執照。此時，股東應對公司存續期間產生的債務承擔何種責任，我國現行法律對此尚無明文規定，不同法院、不同法官之間存在不同的處理方法。現行的關于股東承擔責任的主流判決將本應前置的清算義務不適當地后置了，即在公司未經清算而被注銷的情況下，對公司存續期間的債權、債務糾紛，判決股東繼續承擔清理責任。
二、立法建議和審判對策。
（一）制定統一的清算法，構建統一的清算法律體系。公司清算與公司類型沒有邏輯關系,故不應按照公司類型來制定企業清算法。另，破產清算與特別清算、普通清算有所區別,但可求同存異。三類清算存在統一的基礎,對不同的方面可以通過特別條款予以規定。因此，應盡快制定一部統一的《企業清算法》或稱《公司清算法》,構建統一的清算法律體系。
（二）正確分析與界定有限責任公司股東清算義務與清償責任的轉換。對有限責任公司股東應為清理義務而不為時，能否適用公司法人人格否認制度之法理，判令其承擔賠償責任？我們認為，依據現行有關司法解釋的規定，股東在公司設立或運營過程中有投資不到位或抽逃資金的情況發生時，要承擔賠償責任，清算也應如此。對債權人而言，清算是債權人通過非訴方式實現債權的最后一道保障。在公司未經清算即予注銷的情況下，本應作為清償債務的原公司責任財產便轉由股東占有，其性質與投資不實、抽逃資金等一樣，同屬侵害債權人利益，危害交易安全的行為，在處理原則及方式上兩者應當具有一致性，即在股東占有原公司財產的范圍內承擔返還責任或賠償責任。當然，司法實務中關于股東如何承擔清償責任又有兩種不同觀點。一種觀點認為，應追究清理人的侵權責任，由清理人負責清償被撤銷企業所欠債務。另一種觀點認為，企業清理人應對被撤銷企業債務承擔直接的清償責任。傾向于第一種觀點，因為，讓股東承擔全部清償責任顯然違反公司法的有限責任原則，只要股東能夠提供可信證據比如財務賬冊等，表明其公司的實際經營狀況，對社會、對債權人有了一個明確的交待，那么經營的正常風險就不應當由股東個人獨自承擔，當然，在目前，股東惡意逃債比較嚴重的情況下，在司法實踐中，當有限責任公司出現終止的事由或被吊銷營業執照后一段合理的期限內，股東不為清算義務的，人民法院可推定其自愿放棄有限責任保護原則，由股東承擔完全的賠償責任。
（三）審判實務中幾種情形的處理
1、有限責任公司營業執照吊銷后，股東沒有進行清算的法律責任。依據有關法規，有限責任公司被吊銷營業執照，其法人資格消滅，善后事宜均由股東負責處理，亦即股東為其清算責任人。股東拒絕履行清算義務，致資產流失，債權無法追索的，應考慮讓股東承擔清償責任。
2、有限責任公司被注銷，該公司法人財產不明，帳目不清，無法清算的，有關清算義務人即股東的法律責任。由于在經營過程中，公司財務制度操作不規范，致使相關債權、債務無法查清，而且，有的股東為了得到不當利益，故意銷毀或隱瞞相關財務帳冊，更加重了人民法院審查其責任財產的困難。在這種情況下，就應積極運用舉證責任分配規則及推定證據規則，首先由股東證明其責任財產，若不能有效舉證，則推定股東占有公司財產等于或大于公司債務。由其向債權人承擔全部清償責任。
3、有限責任公司股東出具虛假清算報告或證明，使企業法人注銷，股東應承擔何種責任。依據《企業法人登記條例》、《公司登記條例》以及國家工商管理局《關于企業登記管理若干問題的執行意見》的規定，投資人在其設立的企業消滅時，應組織清算。因此，有限責任公司申請注銷的前提是清算義務人出具債權、債務已清理完畢的證明或者有關清算報告。如果股東虛構上述文件，使有限責任公司未經清算而注銷，應視為股東自愿放棄了有限責任的保護。如若債權人訴訟公司清償債務的，可在變更股東做為被告后，讓股東直接承擔清償的責任。
4、清算義務人進行了清算，但未按法定程序進行，遺漏了債權人從而使部分債權人未能得到受償的責任。此種情況可依照《最高人民法院全國經濟審判工作座談會紀要》中規定的“有關未按法定程序對企業進行清算而擅自處分企業財產，致使部分債權人的利益未得到保護，債權人在訴訟時效期間內起訴的，由擅自處分破產企業財產或接收該企業財產的單位負責在債權人如果參加破產清償可以得到的份額內進行清償”的原則進行處理，即由股東向應受償的債權人按其應得到的份額比例進行清償。
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