[案情]：
被告人汪翔在廣州買得假茅臺酒二十瓶，于2008年3月20日來到某煙酒專賣店，見柜臺里放有與自己所買的假茅臺酒樣式相同，遂產生邪念。她隨即回到家中拿出茅臺酒，然后返回商店，以挑選茅臺酒為名，乘售貨員不備之機，用自己的假茅臺酒調換了真茅臺酒。后被告人汪翔多次采用相同手段調換得茅臺酒11瓶，總價值3000余元。案發后，被告人汪翔的認罪態度較好，能夠積極退贓。
[分歧]：
本案在審理過程中，對被告人汪翔的行為應如何定罪，有三種意見：
第一種意見認為，汪翔用假茅臺酒偷換真茅臺酒，是以虛構事實，隱瞞真相的方法騙取公共財物，其行為應定詐騙罪。
第二種意見認為，汪翔乘售貨員不備，將假茅臺酒偷換其茅臺酒，是以秘密竊取的方法占有公共財物，其行為應定為盜竊罪。
[評析]：
詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。通常認為，該罪的基本構造為：行為人以不法所有為目的實施欺詐行為→被害人產生錯誤認識→被害人基于錯誤認識處分財產→行為人取得財產→被害人受到財產上的損失。詐騙罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對事實真相產生錯誤認識，進而出于真實的內心意思而自愿處分財產。在這里形成了一系列的因果關系：由于行為人虛構事實或隱瞞真相，使得被害人產生了錯誤的認識，這個錯誤的認識又導致被害人做出了有利于行為人的處分財產的行為。在這個因果鏈條上，欺詐行為是起因，是行為人所有活動的集中。錯誤認識不僅是連接欺詐行為與處分行為的中介，也是行為人的騙財行為能否得逞的關鍵。如果行為人的欺詐行為不足以使被害人對事實真相產生誤解，被害人自然不會做出對自己有害卻對行為人有益的處分財產的行為。處分行為是結果，它實現了財產在被害人與行為人之間的轉移，使行為人的犯罪目的最終得逞。
盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次竊取公私財物的行為。竊取是指以非暴力脅迫手段，違反財物占有人意志，將財物轉移為自己或者第三人占有。首先，竊取的手段是和平的，竊取行為只針對財物而不危及被害人的人身，以此與搶奪、搶劫等取財行為相區別。其次，行為人取得財物違背被害人的意志，即被害人是不愿讓行為人取得財物的，至于竊取行為是否秘密則在所不問。通常情況下，行為人竊取財物時多不為被害人察覺，但并不是所有竊取行為都是在被害人不知道的情況下進行的。例如，保安人員在監視器中看到竊賊竊取財物。再次，竊取行為是排除被害人對財物的占有支配和建立新的占有支配關系的過程，倘若只是破壞了被害人對財物的占有支配關系而未能建立新的占有支配關系，便不是竊取行為。
盜竊罪與詐騙罪的根本區別，在于非法占有公私財物的手段不同。前者是乘人不備，秘密竊取；后者是實施騙術，使人產生錯覺，信以為真，從而似乎“自愿”地交出財物。這種界限在一般情況下不難區分。但是社會現象是錯綜復雜的，有些犯罪分子在盜竊犯罪的活動中可能有欺騙行為，有些犯罪分子在詐騙活動中也有秘密行為，判定其犯罪活動是盜竊罪還是詐騙罪，主要是看行為人非法占有財物時起關鍵作用的手段是什么。如果起關鍵作用的手段是秘密竊取，就應定盜竊罪；如果起關鍵作用的手段是實施騙術，就應定為詐騙罪。
本案被告人汪翔在偷換茅臺酒的過程中，雖然實施了欺騙行為，把假茅臺酒當做真茅臺酒，以假亂真。但她這種欺騙行為只是為他秘密竊取茅臺酒打掩護，在非法占有茅臺酒的過程中并不起關鍵作用。他之所以獲得茅臺酒，主要是她以挑選茅臺酒為名，乘售貨員不備自行竊取和調換的，而不是售貨員受騙后“自愿”拿出茅臺酒給他調換的。因此，對汪翔的行為應定為盜竊罪而不應定詐騙罪。作者： 朱元慶 湯瑛
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