訴訟費用擔保
訴訟費用擔保制度，是指法院認定原告股東提起股東代表訴訟缺乏合理理由時，責令原告股東向被告提供一定的擔保。設立該制度的目的一是在原告股東敗訴時，利用擔保對被告承擔的合理訴訟費用給予補償；二是在原告未提供擔保的情形下，法院可以直接做出駁回訴訟請求的決定，這樣可以間接地起到防止訴權濫用的效果。美國最早確立了訴訟費用擔保制度，在其影響下，各國（地區）公司法紛紛效仿。但鑒于這一制度客觀上阻礙了股東代表訴訟制度價值的實現，美國不少學者從一開始就予以嚴厲批評，認為其對公司的保護是過度的，幾乎把值得稱贊的股東代表訴訟都看作是無益訴訟。在司法實踐中，法院也往往采取變通措施，使原告股東得以免除提供訴訟費用擔保；原告股東還可依聯邦擔保法提出訴訟費用擔保違法的請求，并在聯邦法院起訴，從而免除費用擔保要求；此外，原告還可以在未確立訴訟費用擔保制度的州起訴，以回避擔保要求。在此背景下，美國《商事公司示范法》最終刪除了關于訴訟擔保的條款。
筆者認為，我國不應規定股東代表訴訟的費用擔保制度。理由如下：一是訴訟費用擔保制度在美國是為了應付代位訴訟爆炸的局面而采取的應急措施，而我國當前未面臨大量濫訴的現實威脅，當前的趨勢應是鼓勵股東提起代表訴訟，不宜設置訴訟費用擔保限制股東訴權。二是訴訟費用擔保制度在防止訴權濫用方面存在局限性，其不僅達不到限制濫訴的目的，反而會將不屬訴權濫用的代表訴訟拒之門外。由于訴訟擔保的濫訴防止功能要通過擔保可能發生的損害賠償請求權才可以實現，只有在訴訟本身成為不法行為，將給被告造成損失時才可以適用，事實上，原告股東既然不懼訴訟失敗而承擔賠償責任，就更不會因法院要其提供訴訟費用擔保而放棄訴訟，除非其無能力提供訴訟費用擔保。三是摒棄訴訟擔保是當今各國公司法的主流趨勢，何況我國民事訴訟并未建立一般性訴訟費用擔保制度，僅要求股東代表訴訟的原告提供訴訟費用擔保無異于歧視股東代表訴訟的原告。四是訴訟費用擔保的目的在于保障敗訴股東對被告的賠償，但我國訴訟分擔的規定和司法慣例使得訴訟擔保的必要性大大降低。在我國，原告敗訴時只承擔案件的受理費，被告的訴訟費用并不當然地由原告承擔，那么在原告已經預付案件受理費的情形下，設立訴訟擔保制度要求原告為自己不太可能承擔的費用提供擔保，其必要性讓人難以認同。
訴訟費用的繳納
在股東代表訴訟中，原告股東并無直接的利益，勝訴利益歸屬于公司，敗訴時至少要承擔自己的訴訟成本，還可能要額外承擔對被告及公司所受損害的賠償責任，可見其訴訟風險之大。對該類案件訴訟費用的繳納，各國（地區）實踐不盡相同：有的將其確定為非財產案件，按照非財產案件的一般標準來收取訴訟費用；有的將其確定為財產案件，按照訴訟標的額收取訴訟費。由于這類案件一般都標的額較大，按照財產案件標準收取的訴訟費將是十分高昂的，這將成為股東行使訴權的嚴重障礙。有統計表明，日本從20世紀50年代引進股東代表訴訟制度以來至1993年訴訟費用改革之前，案件數量非常少，制度本身沒有得到有效的利用。我國目前司法實踐中仍將股東代表訴訟確定為財產案件，對原告而言，既有失公平，也缺乏財力。為平衡原告股東勝訴所得利益與敗訴所承擔責任的不對稱性，我國不妨將此類案件按非財產案件標準收取訴訟費用。根據2007年4月1日實施的國務院《訴訟費用交納辦法》第十三條之規定，股東代表訴訟若被作為非財產案件，則僅須按照“其他非財產案件每件交納50元至100元”的標準繳納訴訟費。這無疑將大大降低原告股東的訴訟成本，從而有利于股東代表訴訟的展開。有觀點質疑按非財產案件收取訴訟費的消極影響將更大，表現在把訴訟成本轉移給法院，壓抑公司進行直接訴訟，提高了濫訴的可能性。這就要根據我國現階段對股東代表訴訟的價值取向而定，既然大股東或經理人濫權情況嚴重，股東利益保護的制度供給資源匱乏，需要鼓勵股東提起代表訴訟，就不宜給其設置過高的門檻。且在我國現行訴訟費用收費制度下，原告股東無論勝訴還是敗訴都要承擔己方的律師費和訴訟支出，對其來說收益和支出仍是不成正比的，完全不必擔心因訴訟成本的降低而出現大量濫訴現象。
訴訟費用補償
各國（地區）公司法大多確立了原告勝訴后的訴訟費用補償制度。
1.補償義務主體。一般規定給予原告股東訴訟費用補償的義務主體為獲得勝訴利益的公司，但也有立法例（如我國臺灣地區）將該義務主體規定為股東代表訴訟的被告。在建立了董事損失補償制度的國家，被告承擔的賠償責任可以通過責任保險轉嫁到公司身上，只有在被告的責任產生于故意行為或者違反忠實義務時，法院才會要求由個人財產承擔責任。
2.補償數額。原告獲得補償的數額為其支付的律師費和訴訟支出，但其能否獲得全部補償取決于公司獲得賠償的情況。美國早期判例主張，只有公司從代表訴訟中獲得財產利益時，原告股東方可獲得補償；但美國現代判例則傾向于認為，只要公司從代表訴訟中獲得了實質性利益，即使未從中獲得特定金額，仍應許可原告股東獲得合理性費用的補償。但是在司法實踐中如何確定實質受益，并不是一件容易的事情。繼而產生的問題是：公司對于勝訴原告的補償，是否應以公司從勝訴判決中獲得的財產金額為限？在公司并未獲得財產金額時又如何衡量？有觀點認為，除非公司有證據證明惡意股東為圖謀可觀的個人利益而就較小的訴訟標的起訴，公司對于勝訴原告訴訟費用的補償不應以公司獲得的財產金額為限，尤其是當公司從勝訴判決中獲得非財產性利益時，更不宜對公司補償原告的費用金額設定上限。另有觀點認為，對原告股東訴訟費用的補償應設立一個合理的限制。其理論依據在于：公司在其訴權的正常行使中必然會進行效益上的衡量，如果行使訴權的成本高于它所能得到的利益，則其對訴權行使的價值判斷必然傾向于否定；對原告股東而言，它提起代表訴訟的目的，亦是希望在追索公司的債務后所得的利益能夠使其基于股東權得到其應得的利益，故如果訴訟成本過高而使其上述目的落空，亦不是它的期望所在，所以對公司承擔原告股東勝訴后獲得補償的數額，必須規定不得超過公司通過訴訟所得的利益。筆者以為，在公司獲得財產利益時，原告股東獲得的補償應以不超過該財產利益為限；在公司獲得實質性利益時，由法院綜合考慮訴訟的性質和特征、損害的性質以及其他因素，確定一個合理的補償數額。我國目前缺乏這方面的法律依據，根據傳統司法慣例，原告勝訴時仍要自行承擔受理費之外的其他訴訟費用，這對原告無疑極不公平。對此法院可以充分行使自由裁量權，判決由公司承擔原告的訴訟費用。
3.原告股東的直接受償權。美國判例承認原告股東在以下情形享有直接受償權：⑴代表訴訟的被告是濫用公司財產的內部人；⑵代表訴訟涉及的公司中既有善意股東，也有惡意股東；⑶公司不再是運營良好的興旺企業。不難想像，在第一種情形下，將勝訴所得歸于公司，將使恢復后的財產重新處于內部人的控制之下；在第二種情形下，將勝訴所得歸于公司，將出現有過錯的股東與善意股東平等受償，甚至使那些侵害公司利益的大股東從其自身所支付的賠償金中獲得收益；而在第三種情形，將勝訴所得歸于公司，則可能使原告股東的間接受償權完全落空。我國有必要借鑒美國的立法經驗，在不害及公司債權人和公司其他利益相關人利益的前提下，授權法院判決勝訴股東按其持股比例從公司勝訴利益中獲得收益分配。根據不告不理的原則，原告股東欲主張勝訴利益分享權，應當在股東代表訴訟中作為附帶訴訟請求提出。需要注意的是，該項判決僅針對勝訴股東，不具有擴及其他股東的效力，從而減少不起訴股東搭便車的現象。
原告敗訴時的訴訟費用承擔
在原告敗訴的情形下，除了負擔自己的訴訟費用外，還要向被告和公司承擔相應的賠償責任。各國對敗訴股東承擔責任的緣由、對象、范圍界定不一。美國《商事公司示范法》規定，當股東代表訴訟不具有合理性或是出于不正當的目的提起時，原告要承擔被告付出的任何合理費用（包括律師費）。這不僅包括作為被告的公司自身產生的費用，還有可能承擔公司對被告董事、經理和雇員的費用。《日本商法典》規定，股東在敗訴的情形下，如果沒有惡意，對公司不負損害賠償的責任。但該法未對原告敗訴時對被告所受損害的賠償責任作特別規定，似應解釋為法律未排除其賠償責任。在我國臺灣地區，敗訴股東須無條件對公司所受損害負賠償責任；對于作為被告的董事因此所受損害，僅在股東惡意提起代表訴訟的情形下，才對此承擔賠償責任。筆者以為，我國法律應該規定，只有在原告股東存在惡意訴訟情形下，才能責令其對被告所受損害予以賠償，并對公司因此所受損害承擔賠償責任。原告股東對公司的賠償包括公司參加訴訟所支付的費用以及由此造成的其他損失，對被告的賠償則主要集中于被告所支出的律師費等費用。
