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| 律師咨詢：合同成立與生效的區別 |
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出處：法律顧問網·涉外dl735.cn
時間：2009/5/14 19:16:00 |
在我國合同法制定以前，我國的法律體系并未明確區分合同的成立與生效，如《保險法》只規定合同的成立，《技術引進合同管理條例》只規定合同的生效。這種相當混亂的認識同樣也反映在理論界及司法實踐，故而有必要對兩者作出區分。
1.內容判斷上不一致
合同的成立是指合同訂立過程的完成，也即主體對合同的基本內容達成一致意見。合同的生效則指依法成立的合同為使其具有法律所賦予的約束力而產生的效力�！�
合同的成立與否屬于事實判斷問題，其著眼點在于判斷合同是否存在，而合同的有效與否則是法律價值判斷問題，其著眼點在于判斷合同是否符合法律的精神和規定，能否發生法律上的效力。判斷合同是否成立，其結果只能是成立或不成立的事實，而判斷合同是否有效，其結果則有生效、無效、效力待定、可變更、可撤銷等多種情形。（注：崔建遠主編：《新合同法原理與案例評釋》，吉林大學出版社1995年5 月版，第121頁。 ）合同的成立只需當事人對合同主要條款在表面上意思表示一致，而不問其意思表示背后的真實性和主要條款的合法性。而合同生效的確認既要審查當事人的主體合法性，當事人的意思表示是否真實，又要審查合同內容的合法性。由此可以看出，對于合同成立的判斷側重于對合同表面狀態的考察，而合同的生效則側重于對合同實質內容的考察。如果將合同的成立和生效混同起來，那對于效力待定的合同是成立還是生效則無法判斷�！�
2.成立和生效適用規則不同
合同的成立適用意思自治原則，當事人有從事合同行為的意志自由，可以自由地選擇合同的相對人、訂立的形式和合同的內容，依其自由意志創設權利義務關系。只要具備意思表示這一基本事實，合同即告成立。而合同的生效必須在國家的干預下，依法判斷合同是否合乎法律，只有合法的合同才能有效。合同成立的條件只涉及到當事人之間的問題，而合同生效的條件不僅涉及到當事人，還涉及到法律的要求問題。兩者雖然都涉及到意思表示一致，但二者的側重點又有所不同。合同的成立要求意思表示一致，即承諾的內容必須與要約的內容一致，而合同的生效則進一步要求意思表示的自主性和真實性。（注：王利明：《合同法新論?總則》，中國政法大學出版社1996年12月版，第135頁。 ）即使雙方的意思表示一致，但如果不是當事人的真實意思表示，而是受一方的欺詐、脅迫，合同是否生效就需留待進一步的探討。此外，國家對合同不成立和不生效的態度不同。合同的成立主要是強調當事人合意，體現了合同自由原則。因而，對于合同不成立，國家不會主動干預。但合同成立后，能否發生法律效力，能否產生當事人所預期的法律后果，就遠非當事人的自由意思所能決定。合同的生效強調立法者對合同關系的評價，反映了立法者對合同的干預。因此，對于無效合同，國家會主動進行干預�！�
3.合同的成立與生效要件不同
關于合同應具備何種一般要件才可成立，通常有以下幾種觀點：第一種觀點認為，合同的一般成立要件包括雙方當事人、意思表示一致和以訂立合同為目的。（注：王家福主編：《中國民法學?民法債權》，法律出版社1991年9月版，第312頁。）第二種觀點認為合同的成立要件須有雙方或多方當事人、對主要條款達成一致、具備要約和承諾階段。（注：王利明：《合同法新論?總則》，中國政法大學出版社1996年12月版，第135～137頁。）筆者認為，合同的一般成立要件只需意思表示一致即可，理由如下：所謂意思表示是指向外部表明意欲發生一定私法上法律效果之意思的行為。（注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第162～163頁。）合同作為法律行為的具體表現形式，它的一般成立要件只是一事實判斷問題，其分析對象只是行為構成要素。意思表示一項就已足矣。有學者認為，合同不能沒有行為人，而且可能有多個行為人。但不能忘了的是，只有人才能作出意思表示，沒有行為人就沒有意思表示，明確了意思表示要素，行為人就已經確定。而且合同是意思表示一致的結果，意思表示一致本身就表明肯定存在兩個或兩個以上的當事人。如果沒有至少兩個當事人，又何來一致的可能性。因此，再將當事人列入合同之成立要件已無實際必要�！�
合同的生效就是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保護，并能夠產生合同當事人所預期的法律后果。（注：王家福主編：《中國民法學?民法債權》，法律出版社1991年9月版，第313頁。）因此，合同的生效要件就是法律判斷的標準問題。主要有以下一些要件：①主體合格。當事人應具備訂立合同的條件，這是毋庸置疑的。②意思表示真實。意思表示真實是合同生效的一個重要構成要件，是指表意人的表示行為應當真實反映其內心的效果意思。合同是意思表示一致的產物，是一種當事人之間的合意。這種合意是否產生法律上的效力，取決于意思表示是否真實。③行為不違反法律及社會公共利益�！逗贤ā返�52條規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。法律、行政法規中的強制性規定在法律用語上往往表現為“禁止、必須、不得”等等，它不允許有任何形式的違反。④形式合法。《合同法》規定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。這就涉及到當事人如果沒有采用一定的形式，那合同是無效還是不成立？有人認為形式要件是合同的成立要件，有人認為是合同的生效要件，還有人認為應具體分析，根據合同的性質作不同的區分。筆者認為，有些合同，雖然法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式，但如果當事人未采用書面形式，一方又已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。（注：《中華人民共和國合同法》第36條。）從該規定可以看出，合同的書面形式更多的是作為證明合同存在的證據而出現。有些合同，如中外合資經營合同、中外合作經營合同需要經過審批機關的審批才能生效。在這種情況下，因為法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續，或者仍未辦理批準、登記等手續，人民法院應當認定該合同未生效。還有些合同，雖然法律、行政法規規定應當辦理登記手續，但如果法律、行政法規并未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。（注：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條。）
4.成立和生效的時間有差異
合同的成立是合同生效的邏輯前提，合同只有在成立后才談得上進一步衡量其是否有效的問題�？疾旌贤纳В紫染捅仨毧疾煸摵贤欠癯闪�。合同雖已成立，但是否生效有待于進一步的判斷。合同的生效時間與成立時間又是有聯系的，生效時間不能脫離成立時間而獨立得到確定。符合法律規定的合同其成立時間和生效時間一般是一致的，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第44條規定，依法成立的合同自成立時生效。無效的合同與被撤銷的合同的無效溯及時間也必然與合同的成立時間有關。如《合同法》第56條規定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，這就把無效的溯及時間和成立時間緊密聯系起來，而無所謂生效時間。如果不把成立和生效區分開來，無效的溯及時間就無從確定。
5.合同不成立和不生效的法律后果不同
合同不具備成立要件，產生的是不成立的后果。合同不具備生效要件，則產生無效等后果。合同如果缺乏某些條款或形式欠缺而不成立，當事人可以通過補正或者實際履行使合同成立。如果當事人沒有采取補正措施，有過失的一方當事人則應根據締約過失責任制度，賠償另一方當事人所遭受的信賴利益的損失，表現在當事人之間產生民事賠償責任。對于已成立但未生效的合同而言，無效標志著合同自始沒有法律上的約束力，當事人必須停止履行。合同無效由于國家的干預，有過失一方不僅應承擔民事責任，而且還可能承擔行政責任或刑事責任。如果當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。
6.合同的解釋適用不同
合同的成立與否在某些情況下可以適用合同的解釋方法使之成立，而對合同的效力而言，則不存在適用合同解釋方法以使無效的合同轉化為有效的可能性。在判斷合同是否成立時，法院為避免當事人訂立合同的努力全部落空，在符合當事人真實意思的前提下，可以通過合同解釋的方法來彌補合同成立中的部分缺陷。這是從鼓勵當事人積極從事交易，減少合同的交易成本角度考慮的。合同的生效與否是國家法律評價的結果，反映的是國家對合同的干預，是一種國家強制力的體現，因此不能通過合同解釋的方法使本屬無效的合同成為有效合同。
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