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石家莊房產律師：商品房買賣中如何適用懲罰性賠償

作者：河北石家莊土地房產律師編輯出處：法律顧問網·涉外dl735.cn 時間：2010/3/22 17:51:00

商品房買賣中如何適用懲罰性賠償

《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)規定的懲罰性賠償制度，對于切實保護弱勢買受人的合法利益，有效制裁和遏制房地產交易中的欺詐和惡意違約行為，維護房地產市場的交易安全，促進社會誠信制度的確立均有重要意義。當然亦有學者指出：該制度并非是購房者的“保護神”，存在諸多不完善之處，比如未將購房人確定為消費者、未將賣方的其他欺詐行為納入懲罰性賠償范圍、“不超過已付購房款一倍的賠償責任”將給予法官較大自由裁量權容易造成司法腐敗等。誠然，再用心良苦的制度難免存在遺漏性和滯后性，但法律不是嘲笑的對象，而是裁判的準則。當務之急是如何理解好、執行好該項制度，使書本上之法變成現實中之法。為此，筆者對如何適用該項制度提出淺薄意見，以求教于方家。
    一、適用懲罰性制度的幾個前提問題。
    理論界和實務界關于商品房買賣合同能否適用懲罰性賠償責任的爭論，主要集中反映在能否適用《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第49條的問題上。最高法院副院長黃松有答記者問時指出：“《解釋》規定的懲罰性賠償責任是以《合同法》第１１３條和《消法》第４９條規定的懲罰性賠償責任原則為依據的，但不是對《消法》第４９條規定的直接適用。《解釋》所規定的懲罰性賠償責任在適用條件和結果上都與《消法》第４９條的規定有所不同。”筆者認為，懲罰性賠償責任制度是源于英美法系國家的一項制度，并非《消法》第４９條首創，該制度運用于不同民事領域，可以設計出不同法律規則。針對經營者的欺詐行為，《消法》確立了雙倍賠償責任；針對商品房買賣合同中出賣人的違約惡意和欺詐行為，《解釋》確立了不超過已付購房款一倍的賠償責任，兩項制度不完全不同。以下問題是適用該制度的前提。
    1、請求權主體是房屋買受人，即支付房款購買房屋的人，可以是自然人，也可以是法人或其他組織；購房目的可是生活消費，還可是投資增值。所購房屋必須是商品房，即房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的向社會銷售的房屋，不包括二手房、經濟適用房、集資房和農村房屋等。
    2、適用懲罰性賠償僅限于《解釋》8、9條規定的欺詐和惡意違約行為以及14條規定的面積誤差六種情形。其他欺詐與違約行為，如商品房質量缺陷造成無法居住；證書不全導致商品房存在重大權利瑕疵；房屋未經驗收或驗收不合格而謊稱驗收合格的；根本不能實現的欺詐性售樓廣告等情形不適用懲罰性賠償，出賣人只承擔一般違約責任、而不能主張懲罰性賠償。
    3、欺詐和惡意違約達到“商品房買賣合同目的不能實現”和“合同無效或者被撤銷、解除”程度，方能適用懲罰性賠償。買受人締約目的至少包括三項：按照約定時間領受房屋、正常使用房屋和取得房屋產權。出賣人有欺詐與違約行為但不影響買受人實現締約目的的，不能適用懲罰性賠償。進言之,買受人必須請求法院確認合同無效、撤銷合同或者解除合同時，才能主張懲罰性賠償。例如將售出的房屋抵押于銀行，但交付房屋前消除抵押不影響買受人取得房屋的，不適用懲罰性賠償。反之，出賣人未告知抵押事實，雖然買受人取得房屋，但是抵押權人主張抵押權致使買受人不能正常地占有使用房屋的，仍可主張懲罰性賠償。
    二、《解釋》第8、9條規定的五種情形具體分析。
    1、商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的。
    根據《擔保法》第33條，出賣人可以將現房抵押于第三人；根據《適用擔保法若干問題的解釋》第47條，以依法獲準尚未建造的或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效，故出賣人可以將已經售出但尚未轉移產權的現房或期房進行抵押，依法辦理登記手續后，抵押有效。依據物權優先原理，同一房屋上設定不同權利時，第三人的抵押權優先于購房人的債權，因第三人行使抵押權將致使購房人不能領受房屋或不能辦理產權證書，商品房買賣合同目的不能實現，對出賣人的惡意違約行為，購房人可以主張懲罰性賠償。當然，如果開發商破產，購房人將面臨“房錢兩空”之窘境，合法權益嚴重受損。
    2、商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的。
    買賣合同訂立后，但未交付標的物或未辦理產權過戶手續，商品房產權尚未轉移，出賣人仍可就該商品房與第三人訂立買賣合同。基于債權平等性，任何一買受人不享有優先于其他買受人的權利。因標的物唯一，出賣人只能擇一買受人而履行。如果選擇后買受人，則先買受人的締約目的不能實現，可以請求解除合同，主張懲罰性賠償。但是在出賣人作出履行選擇之前，先買受人能否可以實現合同目和取得房屋尚處于不能確定狀態，不能主張解除合同及適用懲罰性賠償責任。另外，根據《解釋》第10條，出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致買受人無法取得房屋，其可以請求法院確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效。
    3、故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明，導致合同無效或者被撤銷、解除的。
    預售合同買受人僅享有對未來房屋的期待權。為保障買受人合法權益、防止房地產開發商經營不善而不能交房和維護社會秩序穩定，國家對商品房預售實行嚴格管理。《房地產管理法》第44條規定了商品房預售的四個條件。《解釋》為避免司法權與行政權的之間的沖突，將《房地產管理法》規定的四個條件歸結為一個條件，即商品房預售許可證明。人民法院在認定商品房預售合同的效力時，對出賣人的預售資格應只從形式上進行審查，即對出賣人未取得商品房預售許可證明的，預售合同應認定無效；出賣人取得商品房預售許可證明的，預售合同認定有效。如果出賣人故意隱瞞沒有取得預售許可證明的事實或提供虛假預售許可證明，預售合同屬于無效或者可撤銷合同，買受人可以主張懲罰性賠償。但是根據《解釋》第2條，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。
    4、故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實，導致合同無效或者被撤銷、解除的。
    商品房上設定抵押權后，出賣人的所有權并未喪失，為加速經濟流轉和發揮財產效能，在抵押期間可以將抵押物轉讓，但抵押權的效力不因抵押物轉讓而受影響，對買受人仍然有效。當開發商不履行債務時，抵押權人可以拍賣、變賣抵押物優先受償致使買賣合同不能履行；即使買受人領受抵押物，因抵押權人行使追及力可使買受人喪失抵押物。為保護買受人利益，《擔保法》49條規定：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。如果開發商故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實，導致合同不能履行或買受人喪失所領房屋時，買受人可根據《合同法》54、94條請求撤銷或解除買賣合同，并主張懲罰性賠償。
    5、故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實，導致合同無效或者被撤銷、解除的。
    開發商故意隱瞞房屋已經出賣或拆遷安置的事實繼續出售同一房屋屬于典型的欺詐行為，應當承擔懲罰性賠償責任。與《解釋》第8條所規定的“一房多賣”相比，此條旨在保護后合同買受人利益。如上所述，在出賣人尚未選擇向何買受人履行合同之前，任一買受人暫時不能主張解除、撤銷合同和懲罰性賠償。當出賣人向先買受人交付房屋或者辦理產權過戶致使后合同不能履行時，后買受人方能主張。確定故意隱瞞拆遷補償安置房屋事實時應當參考《解釋》第7條第1款，因為只有確定“位置、用途特定的房屋”才可知再售房屋是否為同一房屋；后買賣合同訂立前，如果存在以所有權調換形式訂立拆遷補償安置協議，無論房屋是否交付于后合同買受人，其均不能取得房屋，故可以主張解除或撤銷合同和懲罰性賠償。
    三、懲罰性賠償在房屋買賣合同中的具體運用。
   《解釋》第8、9條確立的法律后果有較大區別。第8條規定的先賣后押和一房多賣屬于出賣人惡意違約行為，買受人可以請求解除合同，出賣人應承擔合同解除后的損害賠償責任。第9條第1款規定的隱瞞或者虛構預售許可證明所訂買賣合同屬于無效合同，出賣人承擔締約過失責任；第2、3款規定的隱瞞已經抵押和已出售所訂買賣合同，買受人選擇行使撤銷權的，出賣人承擔締約過失責任，未選擇撤銷權而主張出賣人違約請求解除合同的，出賣人承擔合同解除后的損害賠償責任。下分述之。
    1、出賣人返還已付購房款及利息。
    根據《合同法》97條，合同解除后，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀。無法取得房屋的買受人請求解除房屋買賣合同后，出賣人的恢復原狀義務是返還已付購房款及利息。根據《合同法》58條，合同無效和被撤銷后，因該合同取得的財產應當予以返還。房屋買賣合同無效和被撤銷后，出賣人取得的已付購房款無合法依據，應當返還。所不同的是，前者是合同生效后，因出賣人惡意違約導致合同解除而產生的恢復原狀義務；后者是合同無效和被撤銷后產生的返還財產義務。
    2、出賣人承擔賠償損失責任。
    因出賣人違約致使合同解除后，其應當根據《合同法》113條承擔損害賠償責任，通過賠償使買受人實現履行利益。損失包括直接損失與可得利益，前者是因房屋不能取得造成現有財產損害、另購同類房屋多支付款項；后者可包括出賣人高價再售時超過原合同價款的部分。合同無效和被撤銷時，出賣人承擔締約過失責任，使當事人恢復到合同訂立前的狀態，包括締約費用、準備履行所支付費用；為支付上述費用所失去的利息、合理間接損失即因出賣人過錯導致買受人喪失能夠與第三人另行訂立合同機會所產生的損失。
    3、出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。
    第2點所述賠償為填補性賠償，此處賠償是懲罰性賠償，二者功能有別，懲罰性賠償必須以填補性賠償為基礎，不能單獨適用。《解釋》規定的懲罰性賠償是彈性條款，最高賠償數額不超過已付購房款一倍。法官可通過具體案情，根據出賣人的過錯程度、主觀惡性、情節輕重、獲利數額、損失大小、社會影響程度、經濟狀況，以及購房人受侵害程度以及填補性賠償數額等具體情節，自由裁量具體賠償數額。這種彈性規定有利于實現個案公平，避免《消法》上雙倍賠償的僵化規定，但法官有較大自由裁量權，判決結果叵測難卜，影響司法整體公正，容易造成司法腐敗。從舉證角度出發，按照“誰主張，這舉證”原則，購房人的舉證責任較重，不僅要證實《解釋》規定的五種情形導致“商品房買賣合同目的不能實現，無法取得房屋”和“合同無效或者被撤銷、解除”，而且要證實的“故意隱瞞”中的“故意”和所售房屋已經抵押或者已出賣等事實，一定程度上也制約了購房人請求權的實現。